「工業の利便と住居の環境の保護との調和を図ることを目的とする特別工業地区の指定がされ、同日施行された「宝塚市特別工業地区建築条例」（以下「特別工業地区条例」という。）により、右特別工業地区内におけるパチンコ店の建築は原則的に禁止されるに至った（右条例は、その施行の際、現に建築確認を受けた建築物については適用されない。）。」

「すなわち、国の法令が条例による規制を制約するか否かについては、地方自治の憲法的保障を促進するように解すべきであり、地域的対応の必要性があり、法律に明確な条例制定権を制約する規定のない限りは条例による規制は容認されていると解すべきであるところ、」

「昭和59年の風営法の改正において全国的に統一されたのは都道府県条例であって、これにより市町村の条例制定権を剥奪する趣旨ではないし、風営法施行令6条3号は、当該都道府県内の規制の必要度の最も低い地域の状況に合わせて都道府県条例を定めるのが相当であるという趣旨で、都道府県条例で定める制限地域の指定は必要な最小限度のものでなければならない旨規定したのであり、規制の必要度の高い地域には、市町村条例によって独自の規制をすることを風営法自体が予定していると解すべきである。」

「なお、特別用途地区の指定という手段も十分ではなく、現に、後記のとおり、被控訴人がパチンコ店出店計画を公表し、建築確認を得た平成4年ないし平成5年当時本件土地を特別工業地区に指定した上で、建築基準法49条に基づく条例を設定し、これによりパチンコ店の建築を制限するという手法を採ることができなかった。」

「(5)　市町村条例によって法律の規制以上の規制を行い得るかを検討するにあたっては、国の法令と同一の対象についてより強度の規制を行う「上乗せ条例」と、国の法令が規制していない対象について規制を行う「横出し条例」を区別し、「横出し条例」を一般的に適法とする考え方があり、確かに「上乗せ」であれば許されないが、「横出し」であれば許されるというような単純な問題ではないが、右考え方自体は本件においても参考とされるべきである。本件条例は、法令が規制の対象としていない地域を規制の対象とする意味においては「横出し条例」である。」

「以上によれば、風営法は、地方公共団体の条例制定権を制約する趣旨で、その場所的規制につき条例を制定し得るのは都道府県のみとし、かつ、その内容も風営法施行令六条で定める基準に従い、必要最小限度のものにしなければならない旨規定しているのであり、市町村が条例によって風営法及び都道府県条例を超えた規制をすることは許されない。」

「建築基準法についても、地域的対応の必要性があり、明確な条例制定権を制約する規定がないのであるから、全国一律に適用されるべき最低限度の規制を規定したものであり、」

「すなわち、建築基準法の条例への明文の授権規定は、条例制定権を創設する規定ではなく、単に条例制定権を確認する規定であると解すべきである。」

「する理由は存在しない。建築基準法の規制だけでは地域の実情に対応できず、今後も同法の規制を上回る条例が必要になることは、大阪府や兵庫県で、同法の規制を上回る規制を内容とする「福祉のまちづくり条例」が制定されていることからも明らかである。なお、地方自治法2条3項18号で、土地利用規制は、「法律の定めるところにより」地方公共団体の事務に属するとしているが、この規定は、都市計画法（ただし、平成4年法82号による改正前のもの。以下、同じ。）や建築基準法が直接適用される限りにおいてはこれによるとの趣旨であり、建築基準法による規制が存在しない事項においては、条例によって独自に土地利用規制を行うことも可能であると解される。
(3)　用途地域の決定及び変更、特別用途地域の指定は、町づくりの手法としては不十分である。
　現に、本件土地の存する御所の前町及び近隣の高松町、」

「また、後記のとおり、被控訴人がパチンコ店出店計画を公表し、建築確認を得た平成4年ないし平成5年当時本件土地を特別工業地区に指定した上で、建築基準法49条に基づく条例を設定し、これによりパチンコ店の建築を制限するという手法を採ることができなかったものである。
　町づくりは、用途地域の変更や特別用途地区の設定のみにより行うべきであるとの被控訴人の主張は妥当ではなく、地域の実情に応じて制定できる条例によっても行うことができると解すべきである。」

「すなわち、地方自治法2条3項18号は、土地利用規制は、「法律の定めるところにより」地方公共団体の事務に属するとしており、都市計画法は、用途地域等の地域地区内における建築物等に関する制限は、同法で特に定めるもののほか、別に「法律」で定めるとしているところ、建築基準法48条」

「また、同法は、平成4年の改正により、都市計画区域外の区域内の建築物に係る制限を条例で定めることができる旨規定するに至ったが（68条の9）、同法が建築物の制限ないし禁止について条例による規制を許容しているならば右のような規定をおく必要はない。」

「控訴人の主張する「福祉の町づくり条例」は、違反者に対する立入調査、勧告、公表しか定めておらず、建築基準法により強力な規制を加えたものとはいえないし、そもそも右条例と建築基準法とは目的を異にするので両者間で抵触ということはあり得ないものである。また、建築基準法が最低限度の規制を規定したものか否かは法解釈によるものであり、このような条例が制定されていることから、建築基準法が最低限度の規制を規定したものとの結論を導くこともできない。」

「３　本件条例は、職業選択の自由を保障する憲法22条1項、財産権の保障を規定する同法29条に反し違憲か

(一)　控訴人の主張 　前記１(一)(3)のとおり、本件条例の規制方法には合理性が認められ、裁量権逸脱の違法性がないので、本件条例は、憲法22条1項、29条には反しない。

(二)　被控訴人の主張」

「また、同様に、本件条例は財産権の保障を規定する憲法29条にも反する。」

「段を定めた規定は存在しない。このようなことからすれば、右命令に基づき行政上の義務が生じるとはいえないし、仮に、行政上の義務が生じるとしても、本件条例は民事司法的にその履行を強制することは予定していない。また、そもそも行政上の義務について民事司法的にその履行を強制することができるか法理論上の問題がある。

５　控訴人が本訴を提起することが信義則に反するかどうか

(一)　控訴人の主張
　被控訴人は、本件土地にパチンコ店を建築する計画を立てた当初の時点で本件条例の存在を認識しながら、右計画を進め、控訴人は、右当初から本件条例によってパチンコ店の建築ができないことにつき指導、勧告しており、中止命令を出すに至ったのであるから、控訴人が本訴を提起することは信義則に反しない。

(二)　被控訴人の主張
　控訴人は、被控訴人に対し、本件中止命令を出すまでは、本件条例は行政指導しかできない条例であり、これをもってパチンコ店の建築禁止を法的に強制することができないことを表示しており、被控訴人は、これを信じてパチンコ店の建築を計画したのであるから、控訴人が本件条例に基づいて本訴を提起することは信義則に反する。」

「ところで、条例が法令に違反するかどうかは、両者の対象事項と規定文言を対比するのみでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者の間に矛盾抵触があるかどうかによってこれを決しなければならない。例えば、特定事項についてこれを規律する法令と条例が併存する場合でも、後者が前者とは別の目的に基づく規律を意図するものであり、その適用によって前者の規定の意図する目的と効果を何ら阻害することがないときや、両者が同一の目的に出たものであっても、法令が必ずしもその規定によって全国的に一律に同一内容の規制を施す趣旨でなく、その地方の実情に応じて、別段の規制を施すことを容認する趣旨であると解されるときは、法令と条例との間になんらの矛盾抵触はなく、条例が国の法令に違反する問題は生じえないというべきである（最高裁昭48年(あ)第910号同50年9月10日大法廷判決・刑集29巻8号489頁）。」

「(三)　本件条例は、前記一で認定のとおり、控訴人の芸術的な色彩と豊かな自然環境という特色を保全、推進して良好な住宅都市づくりを基本目標とする一連の環境保全条例の一つとして位置付けられており、良好な住宅、自然及び文化環境の保持を目的とするものであるが、パチンコ店が青少年等に悪影響を及ぼし、犯罪の温床になりかねないとする地域住民の反対運動及び風俗営業施設の出店に対する規制条例の制定を求める請願を契機に制定されたこと、本件条例1条は、単に良好な環境の確保を目的とする旨規定するにとどまること、パチンコ店等、ゲームセンター及びラブホテルの建築等の規制に関する本件条例が対象とする施設はいずれも風俗営業に関するものであり、これらの施設の建築規制を内容とするものであることに照らしても、本件条例は、少年の健全な育成に支障を及ぼす行為の防止をもその目的に取入れており、また、住宅、自然及び文化環境の保持といっても、風俗環境の保持の観点を主眼とするものであるということができる。したがって、風俗営業の規制につき、風営法と本件条例は、風俗環境の保持、少年の健全な育成に支障を及ぼす行為の防止という同一の目的で規制しているということができる。」

「したがって、両者の規制方法は、実質的には同一であるということができる。」

「解されており、その場所的規制は、都道府県条例で定めることとし、その内容も、風営法施行令6条で定める基準に従い必要最小限度のものにしなければならない旨規定しているのである（控訴人は、風営法施行令6条3号を、都道府県内の規制の必要度の最も低い地域の状況に合わせて都道府県条例を定めるのが相当であるという趣旨で、都道府県条例で定める制限地域の指定は必要最小限度のものでなければならない旨規定したものである旨主張するが、文言にそぐわない独自の解釈であって採用することができない。）。」

「したがって、風営法及び県条例は、これによる規制が地域の実情に適合しなくなった場合、地方公共団体が都市計画における用途地域の変更を通じて、これに対処することを予定しているものと解するのが相当である。しかも、後記説示のとおり、都市計画法は、」

「さらに、控訴人は、市町村条例によって法律の規制以上の規制を行い得るかを検討するにあたっては、「上乗せ条例」と「横出し条例」を区別し、「横出し条例」を一般的に適法とする考え方が参考とされるべきであり、本件条例は、「横出し条例」である、と主張する。」

「５　また、本件条例は、都市計画法上の商業地域以外の用途地域においては、パチンコ店の建築について一律にこれを不同意にするというものであり、風営法に明らかに矛盾抵触するのみならず，その合理性も肯定されないというべきである。なお、本件条例は、宝塚市長がパチンコ店等の建築等の同意又は不同意をするにあたり、審査会に諮問する手続を定めているが、右のとおり、都市計画法上の商業地域以外の用途地域におけるパチンコ店の建築については、一律にこれを不同意にするのであるから、右手続は意味をなさないことは明らかであるし、右禁止される地域、すなわち都市計画法上の商業地域以外の用途地域の面積が小さいとしても、そのことで右合理性を肯定することはできない。

６　したがって、風俗営業の場所的規制に関し、風営法及び県条例と同一の規制目的で、実質的に同一の規制方法を用いて、同法及び同条例よりさらに強度の規制をするものである本件条例は、風営法及び県条例に違反しており、その効力を有しないものといわざるを得ない。
　控訴人は、用途地域の決定及び変更、特別用途地区の指定という手法は不十分であり、本件土地は、実質的には住居地域でありながら、操業している工場もあるために住居地域への指定替えもできず、かつ、新たな通達が出るまでは特別工業地区にも指定できなかった、と主張する。しかし、前記のとおり、風営法及び県条例は、これによる規制が地域の実情に適合しなくなった場合には、地方公共団体が都市計画における用途地域の変更を通じてこれに対処することを予定しており、風営法及び県条例以上に強度な規制を内容とする市町村条例の制定でこれに対処することは予定していないというべきである。また、平成5年6月25日に新たな通達が出される前は、本件土地を特別工業地区に指定することができなかったという主張は、法令上本件土地を特別工業地区に指定することができないと解すべき根拠はなく、その運用基準についての従来の通達の下でも、本件土地を特別工業地区に指定することができなかったと解することはできないので、これを採用することができない。」

「そして、これと同時に同法第3章の用途地域による建築規制は、都市計画によって指定された用途地域を用いて、計画的な市街化を図り、」

「本件条例の右の目的に関しては、本件条例と建築基準法は目的が同一であるということができる。」

「準工業地域内のパチンコ店等の建築を一切認めないものである。」

「３(一)　地方自治法2条3項18号は、土地利用規制は、「法律の定めるところにより」地方公共団体の事務に属するとしているところ、都市計画法は、用途地域等の地域地区内における建築物等に関する制限は、同法で特に定めるもののほか、別に「法律で」定めるとしており、地方公共団体が法律の委任を受けない条例によって独自の規制を行うことを予定していない（10条）。そして、都市計画法及び建築基準法は、基本的に都市計画における12種の用途地域の変更を通じて町づくりを行うという都市計画行政体系を採用し（都市計画法8条、9条、建築基準法48条）、ただ、右用途地域における規制が全国一律に適用されるものであるので、この規制だけでは必ずしも地域の実情に十分に対応しきれないことを考慮して、右規制を補充し、地域の実情に応じた土地利用の推進、環境の保護等を図るため、特別用途地区を定めることができるものとし（都市計画法8条1項2号、9条9項、同法施行令3条）、右特別用途地区内の建築制限は、地方公共団体の条例で定めることにしている（建築基準法49条、50条）。また、建築基準法において、一定の事項に関しては、地方公共団体の条例において同法と異なる規制を行うことができる旨規定している（40条、41条等）のに対し、用途地域内における建築物の制限については、地方公共団体の条例において同法と異なる規制を行うことができるとした規定は存在しない。
　以上によれば、建築基準法は、用途地域内における建築物の制限について、地方公共団体の条例で独自の規制を行うことを予定していないと解すべきである。
(二)　控訴人は、用途地域の決定及び変更、特別用途地域の指定は、町づくりの手法としては不十分であり、町づくりは、地域の実情に応じて設定できる条例によっても行うことができると解すべきである旨主張する。
　しかし、前記のとおり、都市計画法及び建築基準法は、地方公共団体の町づくりは、あくまで都市計画における用途地域の決定、変更及び特別用途地区の設定を通じて行うこととしており、右規制につき、法律の委任を受けない条例が独自の規制を行うことを予定していないということができるので、控訴人の右主張は理由がない。なお、平成5年6月25日に新たな通達が出される前は、本件土地を特別工業地区に指定することができなかったという主張を採用することができないことは前記説示したとおりである。」

「４　また、前記のとおり、本件条例は、都市計画法上の商業地域以外の用途地域においては、パチンコ店の建築について一律にこれを不同意にするというものであり、建築基準法に明らかに矛盾抵触するのみならず、その合理性も肯定されないというべきである。

５　したがって、建築基準法と同一の目的で、かつ、同一の規制手法を用いて、同法の用途地域内における建築物の制限を超える規制を行う本件条例は、同法に違反しており、その効力を有しないものといわざるを得ない。」