余目町個室付浴場事件
上告審判決

損害賠償請求事件
最高裁判所 昭和49年(行ツ)第92号
昭和53年5月26日 第二小法廷 判決

上告人(被控訴人 被告) 山形県
         代理人 町田健次
被上告人(控訴人 原告) 有限会社X
         代理人 安達十郎

■ 主 文
■ 理 由

■ 上告代理人山口弘三の上告理由


 本件上告を棄却する。
 上告費用は上告人の負担とする。

 所論の点に関する原審の事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らし是認することができ、原判決に所論の違法はない。そして、原審の認定した右事実関係のもとにおいては、本件児童遊園設置認可処分は行政権の著しい濫用によるものとして違法であり、かつ、右認可処分とこれを前提としてされた本件営業停止処分によつて被上告人が被つた損害との間には相当因果関係があると解するのが相当であるから、被上告人の本訴損害賠償請求はこれを認容すべきである。それゆえ、これと結論を同じくする原審の判断は、正当として是認することができる。所論違憲の主張は、原審の事実認定に誤りがあることを前提とするものであつて、その前提を欠く。論旨は、採用することができない。
 所論は、原判決の違憲をいうが、その実質は、本件児童遊園設置認可処分は行政権の著しい濫用であるとした原審の判断に法令違背があると主張するものにすぎない。しかしながら、右認可処分が行政権の著しい濫用によるものとして違法と解すべきことは、前示のとおりである。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。

 よつて、民訴法401条、95条、89条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

(裁判長裁判官 吉田豊  裁判官 大塚喜一郎  裁判官 本林譲  裁判官 栗本一夫)
[1]、事件発生地、山形県東田川郡余目(あまるめ)町は、庄内平野の広い田園の中の集落であり、大部分が農家である。
[2] 庄内平野は、徳川家譜代の大名であつた旧酒井藩の領地である。
[3] 酒井藩は、藩校致道館の敷地に孔子廟を祭り、儒教の普及により領民を育成して来たのである。庄内地方には今でもその気風が遺されており、地域民は温厚篤実であり、子弟の教育に極めて熱心である。

[4]、その余目町に、昭和43年5月突如としてトルコ風呂旋風が巻起つたのである。はじめ、トルコ風呂とはどんなものか知らない人が大分あつたようである。富樫町長などもその一人だつたらしい。ところが、その実体が町内全般に知れわたるにおよび、町内は湧き立つたのである。そのようなものが出来たのでは、青少年に、はかり知れない悪影響をおよぼすばかりか、清純な町内の気風が損なわれる。
[5] なんとしても阻止しなければならないというのである。
[6] 当初は地元の各婦人会、同農業協同組合婦人部、ついで同民生児童委員会、同青少年問題協議会とつぎつぎに拡大し、遂に山形県児童福祉審議会、同婦人連盟までこの問題を取上げ、あるいは関係当局に対する陳情、あるいは署名運動と地元はもとより、県の関係諸団体を挙げて、阻止運動を展開するにいたつたのである。

[7]、いわゆるトルコ風呂営業を行うには、風俗営業等取締法(いわゆる風営法)第4条の4第2項の条例に基づく指定禁止区域に該当せず、周囲200メートル以内の区域に同法第4条の4第1項所定の官庁、学校、児童福祉施設等の公共用施設のない土地を選定し、トルコ風呂営業用建物の建築確認を受け、トルコ風呂営業のための公衆浴場の許可を受けなければならない。
[8] 建築確認を担当するのは県土木部建築課であり、公衆浴場の許可を担当するのは県衛生部環境衛生課である。更に風俗営業の取締りに当るのは県警察当局で、事実上担当するのは、所轄警察署では防犯係、県警察本部では防犯課である。
[9] しかして、県の各機関が事務を処理する場合、関係機関は相互に連絡をとつて処理の万全を期する立前になつており、まだ特に中央の上級官庁からそうした通ちようが出ている場合もある。
[10] 現に、昭和41年8月5日付で、厚生省環境衛生局長から都道府県知事あてに「風俗営業等取締法の一部を改正する法律の施行に伴う公衆浴場法等の取扱いについて」と題する通ちようが出ており
(前略)
 風俗営業等取締法の施行については警察庁並びに都道府県公安委員会の所管するところであり、今回同法の規制対象とされた浴場業及び興業場営業の許可にあたつては原則として従前どおりの取扱いとして差支えないものである。しかしながら同法において立地制限を受けるような施設についてはたとえ許可があつたとしても風営法に抵触し営業ができないこととなるので実体的見地からこのような事態を避けることが望ましい。従つて許可にあたつては関係行政機関との連絡を密にし下記条項に留意のうえ法の運用に遺憾のないようにされたい。
(後略)(乙第11号証参照)
と指示している。
[11] 県建築課、環境衛生課、県警本部防犯課等が本件に関し、互に連絡しているのはこうした理由によるのである。

[12]、原判決は理由の二の(二)の(7)において
 かくするうち、同年5月15日頃余目警察署は右建設予定地から至近の距離にある本件児童遊園のあることに目を付け、その距離が約150メートルであることを測量確認したうえ、県警察防犯課に報告した。その頃から山形県当局においては、右トルコ風呂を好ましからざる施設としてその開設を阻止すべきであるとの見解が強くなり、そのためには、余目町に働きかけ、本件児童遊園を児童福祉施設として認可する以外には方法はないとの方針を打ち出すに至つた。右開設阻止については県警本部が特に強硬な態度を示し、県の他の部局においては営業の自由、既得権の侵害をおそれた消極論もないではなかつたが、結局右方針に同調することとなつた。そのようないきさつもあつて、平に対する前記確認通知書には、本件児童遊園を児童福祉施設とする動きもあり、それが認可されればトルコ風呂営業はなしえなくなる旨の注意書が付されるに至つた。
と判示している。
[13]この判示中特に問題なのは
 その頃から山形県当局においては、右トルコ風呂を好ましからざる施設としてその開設を阻止すべきであるとの見解が強くなり、そのためには、余目町に働きかけ、本件児童遊園を児童福祉施設として認可する以外には方法はないとの方針を打ち出すに至つた。
という点である。
[14] 山形県当局というのは漠然とした言葉でどの部局を指すのか具体的にはわからない。しかし本件に関係があるのは前述の通り、建築課、環境衛生課、県警本部防犯課、それに児童遊園の問題が起きてからは民生部児童課である。
[15] 従つて、山形県当局とは、これらを指すものと認めざるを得ない。
[16] しからば、これらの機関の、本件トルコ風呂営業許可申請に関する動きはどうであつたろうか。
[17] 建築課が本件公衆浴場の建築確認通知を出すに当り、右防犯課に連絡したことは事実である。しかし、これは前述の事務処理に関する県の一般方針に従つたまでである。その結果防犯課から「本建築予定地から南西約150メートル離れた地点にある児童遊園地を近く余目町で児童福祉施設とする動きもあるが、当該遊園地が児童福祉法第7条に規定する児童福祉施設になつた場合には自動的に風俗営業等取締法の場所規制に抵触することになる」旨の連絡があつたので、念のため確認通知書の注意事項欄に付記したに過ぎない(甲第3号証、甲第4号証の1、2、参照)その他何の動きもしていない。
[18] 環境衛生課は、本件公衆浴場の許可に関し文書をもつて2回防犯課に照会している。何れも、本件児童遊園が児童福祉施設に認可された後である。1回目は、個室において異性の客に接触する役務を提供するという営業内容であつたため、既に公衆浴場建設地の200メートル以内の区域にある本件児童遊園が児童福祉施設として認可された以上、風俗営業等取締法に抵触することになるという理由で防犯課長から「本件申請にかかる公衆浴場業については、不許可処分を相当と思料される」という回答があつた。(乙第12、13号証参照)2回目は、異性の客に接触する役務を提供させないという被上告会社名の営業内容説明書を添付したのであるが、今度は風俗営業等取締法第4条の4第1項に規定する個室付浴場業に該当しないという回答があつた。(乙第14号証の1、2、第15号証参照)
[19] 防犯課に対するこれらの連絡は、三項において述べた昭和41年8月5日付厚生省環境衛生局長の通ちようにより、当然しなければならないことをしたまでであつて、県警察本部の圧力等によるものではない。
[20] しからば、被上告会社が申請したトルコ風呂営業の許可を故意にひきのばす等の妨害行為はなかつたか。
[21] 当時環境衛生課長だつた佐々木輝幸証人や営業衛生係長だつた森岡徳男証人は、あくまでそうした事実を否定している。
[22] 許可申請のあつたのは昭和43年6月6日である。ところが同月4日本件公衆浴場所在地から約134.5メートルの地点にある本件児童遊園につき、余目町より山形県知事に対し、児童福祉法第35条第3項所定の認可申請があり、同月10日その認可があつたのである。そうなつた以上、環境衛生課としては、当然その前提のもとに事務を処理しなければならない。防犯課の回答がどうあろうと許可申請の営業内容がトルコ風呂即ち個室において異性の客に接触する役務を提供するものである以上、不許可処分以外にはないわけである。しかし、許可申請をした時点においては、そうした規制事項はなかつたのであるから、無下に不許可処分にするわけにもいかぬ。何とか調整できないものか。そこに苦心があつたのであるが、被上告会社名の異性の客に接触する役務を提供させないという営業内容説明書が提出されたので、手続をすすめることができたのである。
[23] 森岡証言によれば、一般に、施設完成の検査終了後2週間以内には許可を決定するように努力しているとのことである。
[24] そして、課から施設基準に合つているかどうか検査に行つたのは7月上旬で、その時はルツクスの測定やホールができていなかつたので、その方は地元保健所の担当職員に確認させることにして帰つたが、完成したという報告のあつたのは7月中旬頃だつたというのである。
[25] そうすると、大体その2週間後の7月31日には許可になつたのであるから、環境衛生課の基準通りであつて、特に許可をおくらせたという事実は認め得ない。
[26] また、他の場合に比し申請者に不利な取扱いをしたという事実もない。
[27] 県警本部防犯課は、風俗営業の指導取締を担当する一方、少年の指導をも担当しているのであるから、本県初めてのトルコ風呂開設計画に非常なシヨツクを受け、なんとかして阻止したいと考えたのもむりのないことであろう。
[28] 7月25日、関係者を県警本部に招致し、申請者側に計画の変更を要望したのも、事態を円満に収拾したかつたからに外ならない。しかし不成功に終つたのである。
[29] 申請者側は、その際警察側が恫喝の手を用いたように主張するが、そのようなことのなかつたことは、会合の模様を録音し、それを文章にした乙第16号証により明らかである。
[30] 児童課は、前述の通り、本件児童遊園につき児童福祉施設の認可を申請するという問題が起きてから、本件と関係を生ずるに至つたのである。
[31] 余目町が、常万部落から遊具等の寄附を受け、施設を基準に合致するように整備し、5月27日の町議会において「余目町児童遊園設置条例」を制定して、本件児童遊園を町営にすることを可決し、県に対し、これを児童福祉施設とすることの認可申請をしたが、不備の点があつたため却下され、補正のうえ6月4日改めて認可申請をした。これを受けた児童課は、同月6日係員が現地に赴き、その規模、設備等を調査したうえ、必要な要件を具備していることを確認したので、同月10日知事の名において右申請を認可したことは原判決が判示している通りである。きわめて、迅速な処理であつたが、そのために必要な手を省くというような違法なことのなかつたことは原判決が本認可をもつて本来適法であるとしていることより明らかであろう。

[32]、以上は、関係各機関の本件に関する動きであるが、被上告会社に対し不都合な所為のあつたことは一つも認め得ないのである。
[33] しからば、余目町が、本件児童遊園について、児童福祉施設の認可申請をしたのは、いわゆる県当局の「働きかけ」又は「指導」によるものかどうか。
[34] 原判決が理由の二の(二)の(7)において判示したところは先に述べたが、同(9)においても、
県警防犯課など県の関係機関から、本件児童遊園を認可施設とすることにより右営業を阻止しうる旨の指導を受けるや、町としては――
と判示しているのである。そこで先づ防犯課について述べよう。
[35] 5月中旬頃、余目警察署が本件公衆浴場建設予定地と本件児童遊園との距離が約150メートルであることを測量確認して県警防犯課に報告したことは、当時同防犯課の次長であつた小野義雄、余目警察署長であつた芳賀三郎の証言により明らかである。しからば、余目署が測量したのは何故か。小野義雄は、二審において「余目署長はどうして、そういう距離の測定なんかしたんでしようか」という問に対し「その経過ははつきり記憶にございません」と証言し、芳賀三郎は、一審において「どういう目的で測つたんですか」という問に対し「やはり、町で児童遊園に認可申請をする、あるいはした後か、そういう話が出た時測りました」と証言しており、認可申請をした前か後かは別として町に認可申請の話が出たので測つてみたというのである。従つてこのことから、認可申請の話が出たのは警察側が最初だということにはならない。
[36] 小野義雄は、やはり二審において「若竹児童遊園を児童福祉法に基づく遊園地にしたらいいというのは、防犯課のほうから話が出たんじやありませんか」という問に対し「そんなことは全然ございません」とはつきり否定しており、更に次の問答がある。
 陳情団がいろいろ来たということですが、若竹児童遊園を児童福祉法に基づく児童遊園にするということは、新聞記事なんか読んでみますと、県のほうからそういう示さがあつて教えてもらつたということがはつきり読み取れるんですけれども、防犯課でもそういう示さをしたということはあるんじやありませんか。
 全然ございません。
 証人が聞いたことでも結構ですが、県の環境衛生課なり、あるいは民生課でも結構ですが、県のほうでそういう示さをしたということを聞いておりませんか。
 聞いておりません。
 もしそういう点について新聞記事があるとすれば新聞記者の独断だというふうに証人は思いますか。
 独断かどうかわかりませんが、新聞記事の、書いたことについて私共は責任持つてどうこうするという、そういうものではないと思います。
[37] また、芳賀三郎であるが、前述の証言によると余目町で本件児童遊園について児童福祉施設の認可申請をするというような話がでてから警察が動き出したということは認め得るが、警察当局が町に対し、認可申請をするように指導したというような証言は皆無である。
[38] 建築課や環境衛生課がそのような指導をしたという証拠もないし、またその立場上するはずもない。
[39] しからば民生部はどうであろうか。
[40] 原判決は理由の二の(二)の(8)において
 次いで、同月25日開催の県議会厚生常任委員会において、トルコ風呂営業禁止区域の拡張を決める一方、本件トルコ風呂営業を阻止するための当面の対策を協議した。その席上、山形県の吉村民生部長は、「県としては好ましくない施設という立場から余目町に指導を行つてきた。しかし、去る23日建築確認ずみであり、建築後申請される営業許可も認められる公算も強い。残された対策は建設予定地から約130メートルある同地区の遊園地(無認可)を認可施設に昇格させる以外にない。そうすれば風営法に基づいて、いわゆるトルコ風呂営業はできなくなる。町当局も近く遊園地の認可申請をしてくれる方針である」旨、県の態度を表明し、これによつて山形県が本件トルコ風呂営業を阻止するため積極的に余目町に対し指導、働きかけを行つていることが明らかとなつた。
と判示している。この認定は極めて不合理である。
[41] 民生部はトルコ風呂の開設に何等関係がない。だから民生部長が県議会厚生常任委員会で「県としては好ましくない施設という立場から余目町に指導を行つてきた」とか、「去る23日建築確認ずみであり建築後申請される営業許可も認められる公算が強い」等と発言するいわれがない。民生部は、トルコ風呂の開設手続について、建築課からも、環境衛生課からも、県警本部防犯課からも、また、町当局からも連絡を受けるような立場の機関ではない。勿論町当局を指導する立場でもない。殊に「町当局も近く遊園地の認可申請をしてくれる方針である」とは何事であるか。認可申請は、町が町のためにするのであつて県のためにしてくれるのではあるまい。
[42] そこで二審裁判所は何を証拠にかような認定をしたのか。検討した結果、甲第15号証中の5月25日付読売新聞の記事であることが判明したのである。内容は勿論文章まで近似しているから間違いあるまい。
[43] 新聞は商品である。いきおい、その記事は、センセイシヨナルな方へ、興味をひく方へとゆがめられがちである。また記者の主観もはいる。新聞記事を唯一の証拠として事実を認定するのは極めて危険であり、誤認を犯す場合が多い。右の認定はその一例であろう。
[44] 民生部児童課は、児童福祉施設の認可を担当する。だから民生部が本件に関し余目町当局と関係を持つようになつたのは、当然、町当局がそうした意図を持つてからでなければならない。認可の要件や申請の手続を聞かれれば教えてもやろう。場合が場合なので認可を急いでくれと要望されれば、支障のない限り急いでもやろう。民生部長が厚生常任委員会でそうしたことや、児童福祉施設の認可があつた場合とトルコ風呂営業との関係等について発言することはあろう。しかし、関係部課長の列席している前で自分の部に関係のない事項について発言するというようなことはあり得ないのである。
[45] 民生部が、余目町当局に児童福祉施設の認可を申請するように働きかけたとか、指導したとかいうことのありえないことは、以上述ベたところにより極めて明白であろう。
[46] なお、富樫余目町長は、一審の証人として、この点何んと述ベているであろうか。次の問答がある。
 各団体からあなたに対して陳情のあつた時に児童遊園の話は出なかつたですか。
 はつきりは記憶しませんが、どこから出たかわかりませんが、県の公認の児童遊園があればというようなことは聞いたことがあります。
 それはだれから聞いたかわかりませんか。
 確か常万のほうの方だと思います。
 陳情に来られた方から聞いたんですか。
 そうだと思いますが、はつきりしてません。
 (中略)
 そうすると、認可された児童遊園があればトルコ風呂ができないんだということは地元の方から聞いただけですか。
 最初はそうなんです。そのあと、確か、2回目の婦人団体や部落の方々と一緒の陳情のとき、県の議会の厚生常任委員会がございまして、その席上でそういう話を承つたんです。
 (中略)
 そうすると、学校の敷地が会社に売渡された時点から現在、道になつているところは売渡す敷地から、はずして町道に認定した。こういうことなんですね。
 はい。
 その町道に認定した個所の北側だけが児童遊園となつていると、こういう実情ですね。
 そういうわけです。
 (中略)
 トルコ風呂ができるという話が出て、地元の婦人会、その他が反対しだしたと。そういうことから、いろいろ考えた末、そのトルコ風呂の設立を妨害する目的で、あそこの子供の遊び場を若竹児童遊園として認可を受けたというんじやないんですか。
 そういう考えは全然ございません。前にそんなようなうわさも聞いておりますが、県の役員の仕事を疑うようで悪いんですが扱う部が違います。さらに課が違つております。そんな、連絡がうまくとれて、やれるなんてことは私も考えられなかつたんです。従つて、これをやれば、かならずトルコ風呂に妨害できると、そんな気持は毛頭持たなかつたんです。
 (中略)
 38年ころから、そういう町営にしてくれとかあなた方も県に認可受けたいという気持があるなら、早く欲しいから施設を寄附するとかあつていいと思うんですが、43年5月ころまで、なんら寄附というような動きがなかつたようですが、どういうわけでしよう。
 それは私のほうの一つの推測ですが、児童遊園地という認可されたものがあればトルコ風呂は経営できなくなるんだと。そういうようなうわさが出るとなくあつたんです。
 そして、部落では一番早く、そういううわさを聞きつけておつたんでありますからとにかく一つ、最後の努力やろうそういう気持でやられたと、こういうに解釈してます。
 さつきの話では町なり町の当局では、格別、トルコ風呂の設置を妨害するという気持はないとおつしやいましたね。少なくとも、トルコ風呂問題ができたために、寄附をしたいという人、あるいは町営にしたいという動きが起きたことは間違いないんでしよう。一つの原因になつていることは間違いないんでないですか。
 そういうことは言えると思います。
[47] さらに、同町長は、刑事事件の証人として次のように述べている。(甲第10号証)
 前回の証言で婦人会の人が児童福祉法に定める児童遊園ができればトルコ風呂ができなくなると言つたと述べたことはどうですか。
 あります。
 証人がこれと同じようなことを例えば県庁などで聞いたことはありませんか。
 はつきりした記憶はありませんがあると思います。
 それはどこでですか。
 これは県警本部防犯課や県の環境衛生課からです。
 これはこうしなさいと指示する意味で聞いたのですか。
 その辺の詳しいことは記憶にありませんがトルコ風呂ができることは地元として困るからどうすればいいと言う形で聞いています。
[48] 富樫余目町長の証言は以上の通りで、実にあいまいではあるが、全体を総合して受けとれることは、児童福祉施設認可申請の話が最初に出たのは地元からであること、その後県に出た際、防犯課や環境衛生課でもそうした話をしたことがあつたということであつて、県の方の働きかけにより、あるいは指導により認可申請をすることにしたなどということは一言も述べていないし、そのように受けとれることも述べていない。
[49] 以上の各証拠を虚心に検討した結果は、
 地元の人達がどこで調べたか、200メートル以内の地点に、県の認可を受けた児童遊園があれば、トルコ風呂営業はできないということを知り、その話が町内に流れた。トルコ風呂の建設が予定されている土地の近くには廃校になつた小学校の敷地で北側の一部を売らずに残し、子供の遊び場にしている個所がある。そこを整備し児童福祉施設として県の認可を受けては、ということになつた。
 地元警察署でさつそく測つて見たら、両地点の距離は150メートル位しかない。それで、それら地元の事情を県警本部防犯課に報告しておいた。そして地元の人達は町当局に強く要望して富樫町長を動かし、同町長が県に出た際いろいろ話合い、一方常万部落の寄附で設備を整備し、児童福祉施設の認可を申請するに至つた。申請書を受けとつた児童課は、不備な点があるのを発見したのでこれを却下したが、同町は補正のうえ6月4日改めて認可申請をした。児童課は同月6日係員を現地に派遣し、その規模、設備等を調査させ、必要な要件を具備していることを確認したので、同月10日知事の決裁を得て認可した。
と認めるのが至当であろう。

[50]、故に原判決が、理由の二の(二)の3において
 山形県は余目町に対し積極的に指導、働きかけを行い、余目町当局もこれに呼応して本件認可申請に及んだものであり、結局山形県知事は余目町当局と意思相通じて、控訴会社の計画していたトルコ風呂営業を阻止、禁止すべく、本件児童遊園を児童福祉施設として認可したものというべきである。(なお、右認定の経過に照らすとき、余目町がその形式はともかく実質的に全く独自の立場において本件認可申請に及んだものとは到底認められない)
と認定しているのは明らかに誤認である。
[51] しかして、原判決が同4において
 右のような動機、目的をもつてなされた本件認可は、法の下における平等の理念に反するばかりでなく、憲法の保障する営業の自由を含む職業選択の自由ないしは私有財産権を侵害するものであつて、行政権の著しい濫用と評価しなければならない。すなわち、本件認可処分は、控訴会社の右トルコ風呂営業に対する関係においては違法かつ無効のものであり、控訴会社の本件トルコ風呂営業を禁止する根拠とはなり得ないものである。
としているのは、前記誤認した事実に憲法を適用し、法的評価をした結果であつて却つて憲法に違反するものであり,法的評価を誤つたもので、破棄を免れないのである。
■ 上告代理人町田健次の上告理由(省略)
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