「我が国の国際関係の緊密化に伴い，国外に居住する国民が増加しつつあることにかんがみ，これらの者について選挙権行使の機会を保障する必要がある」

「国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらずあえて当該立法を行うといった例外的な場合でない限り、国家賠償法第1条第1項の適用上、違法の評価を受けない」

「国会議員の立法不作為が違法となる場合の基準も同様であることは原判決が正当に判示するとおりである」

(1)「平成10年法律第47号による公職選挙法の一部改正によって衆議院議員及び参議院議員の選挙を対象にして在外日本人の選挙権の行使に関する在外選挙制度が創設され、当分の間は衆議院又は参議院の比例代表選出議員の選挙に限られてはいるものの、平成11年5月1日から在外選挙人名簿への登録が、平成12年5月1日以降実施される衆議院議員総選挙又は参議院議員通常選挙から在外投票が、それぞれ実施されることとなっていること」
(2)「控訴人らか国内に住所を有せず住民登録をしていないことは、自己の選択の結果であって、日時の経過により変わり得るものであり、このような国内に住所を有せず住民登録もないという状態の継続している期間中、右状態に対応した選挙権行使の面における取り扱いの区別がされることは、生来の人種、性別、門地や、信条、身分、財産等により不合理な差別がされることとは、大きく性質の異なるものと解すべきであること」

「国会が、公職選挙法を改正して在外日本人について国政選挙における選挙権の行使を行わせるための特別な措置を設けることをせず、あるいは右措置を設けたものの、衆議院小選挙区選出議員選挙及び参議院選挙区選出議員選挙において選挙権を行使できるようにする措置を設けなかったことが、前記の例外的な場合に該当しないことは、明らかなところといわなければならない」

「国会議員の立法行為（立法不作為を含む。以下、同じ。）が同項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである」

「国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらずあえて当該立法を行うといった例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の適用上、違法の評価を受けない」

「〔上記最判〕の『区分論』が、このような違法性の対概念を前提として、立法内容の違憲性＝『結果不法』、立法行為の違法性＝『行為不法』としているものとしても、この『区分』自体からは、判決の論旨を根拠づけるような特段の法的効果が生ずるわけではない。立法者が立法するにあたってのもっとも重要な行為規範は憲法規範であり、立法内容に違憲性が認められる場合には、原則的に立法行為に違法性があるものと考えることが可能であるからである。」（判例批評、民商法雑誌1986年272頁、273頁）

「『区別論』は〔上記〕のような結果の将来を正当化しうるほど説得力ある理由を伴っているであろうか。この点につき〔区別論〕は明らかに不十分である。違憲内容の立法をすることが即ち国会議員の『職務上の法的義務に違背』するものと言うこともできるのである。一審判決が過失の認定についてではあるが、『立法をなすにあたっては違憲という重大な結果を生じないよう慎重に審議、検討すべき高度の注意義務を負う』として、立法内容違憲即ち注意義務違反という見方を示していた（参照、遠藤博也『国家補償法上巻』450頁）ことに注目すべきである」（判例評釈、判例時報1194号204頁）

「国会議員は、立法に関しては、原則として、国民全体に対する関係において政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであ〔る〕」

「憲法の採用する議会制民主主義の下においては、国会は、国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を立法過程に公正に反映させ、議員の自由な討論を通してこれらを調整し、究極的には多数決原理により統一的な国家意思を形成すべき役割を担うものである。そして、国会議員は、多様な国民の意向をくみつつ、国民全体の福祉の実現を目指して行動することが要請されているのであって、議会制民主主義が適正かつ効果的に機能することを期するためにも、国会議員の立法過程における行動で、立法行為の内容にわたる実体的側面に係わるものは、これを議員各自の政治的判断に任せ、その当否は終局的に国民の自由な言論及び選挙による政治的評価にゆだねるのを相当とする」

「判旨は、民主主義の下で国会は、憲法解釈に対する国民の多元的意見を多数決原理により立法過程に公正に反映させる役割をになう、と説く。しかしながら、国民多数が支持したとしても違憲行為が合憲化されるわけではない。」（棟居前掲評釈205頁）

「憲法51条が、『両議院の議員は、議院で行った演説、討論又は表決について、院外で責任を問われない。』と規定し、国会議員の発言・表決につきその法的責任を免除しているのも、国会議員の立法過程における行動は政治的責任の対象とするにとどめるのが国民の代表者による政治の実現を期するという目的にかなうものである、との考慮によるのである。」

「51条の規定は、国会議員の自由な言論を保障し、その職務の遂行にあたって制約をうけることのないようにしたものであり、『同条の中に、国会議員が院内で行った演説、討論又は表決は本来違法なものであっても、適法とみなされるとか或いは国会議員が違憲の立法を行ったこと或いは憲法上の義務に違背して立法を行わないことによって他人に損害を加えたとしても、国は賠償責任を負わないというような趣旨が含まれているものとは到底解することができない』（本件二審判決）と解すべきである。学説の多数および下級審判例もこのように解している。」（長尾前掲評釈276頁）

[25]「そもそも免責特権は議員の特別の地位と任務のための政策的配慮から出たものであるから、議員を責任無能力者と同様に責任阻却する制度とみるべきではなく、実体法上一たんは成立する損害賠償責任を議員個人から政策的に免除するものとみるべきであろう。そのように解すれば、代位責任説を前提としても、国の代位すべき損害賠償責任は実体法上成立しているので、国家賠償で立法行為の違憲性を争うことができることとなる。この意味で『立法不作為の国家賠償に、憲法51条の出る幕がない』（古崎慶長「立法活動と国家賠償責任」判時1116号20頁）とさえ言えよう。「免責特権が仮に問題になるにしても議員個人の賠償責任ないし求償が追及される最終段階で論じれば足り（る）」（野中俊彦「『在宅投票制度復活訴訟』控訴審判決の意義と問題点」ジュリ670号121頁注(10)）のである。」（棟居前掲評釈205頁）

「国会議員の立法行為は、本質的に政治的なものであって、その性質上法的規制の対象になじまず、特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点から、あるべき立法行為を措定して具体的立法行為の適否を法的に評価するということは、原則的に許されないものといわざるを得ない。ある法律が個人の具体的権利利益を侵害するものであるという場合に、裁判所はその者の訴えに基づき当該法律の合憲性を判断するが、この判断は既に成立している法律の効力に関するものであり、法律の効力についての違憲審査がなされるからといって、当該法律の立法過程における国会議員の行動、すなわち立法行為が当然に法的評価に親しむものとすることはできないのである。」

「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の規定の適用上、違法の評価を受けない」

「いわば内容違憲に関する『故意重過失』の立法ミスに際して〔のみ〕国賠法上の法的責任を問いうるとする〔判旨は、〕立法行為について、国賠法上の責任要件を違憲性の認識においては故意重過失に限定し、文理をこえて加重したもの」（棟居前掲評釈205頁）

「〔上記〕判旨は、国賠訴訟に限って『違法性』の要件を加重することにより、立法行為に対する司法審査の可能性を原則的に否認するものであり、81条の趣旨に反するものと思われる」（長尾前掲評釈280頁）

　憲法17条や国家賠償法1条の趣旨が、国家活動による国民の権利・利益の損害を実質的に救済することにあるとすれば、そのような状況の下では、「公権力の行使」を狭く行政活動に限定しなければならない理由はない。立法活動や司法活動による国民の権利・利益の侵害がありうるならば、それらに対しても国家賠償請求が認められてしかるべきである…（中略）…〔上記最判により〕実質的な立法不作為による権利・利益の侵害に対して国家賠償請求訴訟で争う道はほぼ完全に閉ざされてしまったことになる。しかし立法不作為や立法の不備による権利・利益の侵害ということがそもそもありえないというのであればともかく、その可能性が否定できない以上、それについての損害賠償請求の道も開かれていることが憲法17条の要請するところであろう。（「在宅投票制事件最高裁判決の検討」法律時報58巻2号90、91、92頁）

　立法行為に対して国家賠償法の適用を認めて、国家賠償請求訴訟を憲法訴訟として活用するということは、およそ憲法上の権利の侵害に対してできるだけ救済の道が開かれなければならないという憲法上の要請に応えるためである。最高裁自身も、昭和51年大法廷判決で、議員定数配分の合憲性を公職選挙法上の選挙無効訴訟によって争えることを認める理由として、『およそ国民の基本的権利を侵害する国権行為に対しては、できるだけその是正、救済の途が開かれるべきであるという憲法上の要請』があることを明らかにしているところである。在宅投票廃止の合憲性を争う訴訟形態として、選挙無効訴訟や、あるいは立法不作為違憲確認訴訟が可能であるかもしれない。しかし、本件訴訟で第一小法廷判決が国家賠償請求訴訟を利用する道を認めなかったことは、先の昭和51年の大法廷判決の要請にも応えなかったものである。（「在宅投票制度廃止違憲訴訟最高裁判決」ジュリスト855号89頁）

「…憲法上、これ以上に、選挙に関する細則にわたる規定を置いていないことからすれば、上記規定は、選挙に関する事項の具体的決定を、憲法上正当な理由となり得ないことが明らかな前記の人種、信条、性別等による差別を除き、原則として立法府である国会の裁量に委ねる趣旨であると解される」

「選挙における投票という国民の国政参加の最も基本的な場面においては、国民は原則として完全に同等視されるべく、…」「…徹底した平等化を志向するもの…」

「多年にわたる民主政治の発展の過程において（選挙権に関する種々の制限や差別が）次第に撤廃され（てきたという）歴史的発展の成果のあらわれにほかならない」（最判55年4月14日）。

「昭和39年大法廷判決も、…国会の裁量に一定の限界があることは認めていたと考えられるが、それは、憲法上の要請としてではなく、立法裁量の一般的限界として考えられていたものと思われる。（他方、昭和51年）判決は、選挙制度の仕組みの具体的決定に関し差別（不平等）をもたらす国会の裁量権の行使につき、憲法の投票価値の平等の要請がその合理的な限界を圉するものとして働くことを明らかにし、国会が決定した具体的選挙制度に合理的に是認することができないような投票価値の不平等が生じている場合には、その選挙制度は違憲になるものとした点に意義があると考えられる」（昭和51年判決の最高裁判例解説）

「選挙制度の仕組みの具体的決定が原則として国会の裁量にゆだねられ、投票価値の平等は国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと解した場合、衆議院議員の選挙に関する選挙区及び議員定数の配分の決定について、国会が正当に考慮することのできる目的、理由（考慮要素）とはどのようなものであるかまた、その考慮要素をどの程度までしんしやくすることができるのかということが次に問題となる」

「憲法の授権に基づく国会の（立法）裁量の中には、短期間に極めて多数の選挙人によって行われる上記の選挙を、混乱なく、公正かつ能率的に執行するために、国民の選挙権行使に必要な制約を加えることも、当然に含まれているというべきである」

「世界各国の各地方に居住する在外日本人について、その所在を把握し、これらの者に対して当該選挙における立候補者の氏名、経歴、政見等を周知させ、投票や開票などの選挙の執行作業を行う場合には、選挙を公正かつ能率的に執行するについて、国内における場合とは異なる様々な実施上の問題点が想定されるところであるから、国会が選挙制度を定めるに当たって、在外選挙制度を設けるか否か、設けるとすればどのような仕組みでどのような時期からこれを実施するかなどの具体的決定は、国会の右の裁量に委ねられている…国会には、在外選挙制度を設けるなどして在外日本人の選挙権行使を確保すること以外に立法上の選択が許されていないとまではいえない」

「成年の国民に対して、等しく国政選挙の選挙権が与えられるべきことは憲法及び人権規約が何らの留保も置かずに規定しているものであるところ、現行の公職選挙法が、憲法及び人権規約の一義的文言に違反していることは明らかである」（20頁）。

「諸外国においても、在外に居住する自国民の大多数の者の選挙権の行使を可能にする在外選挙制度などが設けられたのは比較的近年に至ってのことである」

「このことは、国外に居住する自国民に対して選挙権を否定することが国民主権に反するものであることを少なくとも先進各国が一致して認めていることを示している」（訴状12頁）

「右の文言から明らかなとおり、同条が、条約締結国の立法府に対し、在外に居住する自国民の選挙権の行使を可能にする立法措置を構すべきことを一義的に明白に命じているとは解されない」

「憲法の授権に基づく国会の裁量の中には、短期間に極めて多数の選挙人によって行われる右の選挙を、混乱なく、公正かつ能率的に執行するために、国民の選挙権行使に必要な制約を加えることも、当然に含まれている」

「控訴人らか国内に住所を有せず住民登録をしていないことは、自己の選択の結果であって、日時の経過により変わり得るものであり、このような国内に住所を有せず住民登録もないという状態の継続している期間中、右状態に対応した選挙権行使の面における取り扱いの区別がされることは、生来の人種、性別、門地や、信条、身分、財産等により不合理な差別がされることとは、大きく性質の異なるものと解すべきであること」

「国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法のー義的な文言に違反しているにもかかわらずあえて当該立法を行うといった例外的な場合でない限り、国家賠償法第1条第1項の適用上、違法の評価を受けない」

「国会議員の立法不作為が違法となる場合の基準も同様であることは原判決が正当に判示するとおりである」

(1)「平成10年法律第47号による公職選挙法の一部改正によって衆議院議員及び参議院議員の選挙を対象にして在外日本人の選挙権の行使に関する在外選挙制度が創設され、当分の間は衆議院又は参議院の比例代表選出議員の選挙に限られてはいるものの、平成11年5月1日から在外選挙人名簿への登録が、平成12年5月1日以降実施される衆議院議員総選挙又は参議院議員通常選挙から在外投票が、それぞれ実施されることとなっていること」
(2)「控訴人らか国内に住所を有せず住民登録をしていないことは、自己の選択の結果であって、日時の経過により変わり得るものであり、このような国内に住所を有せず住民登録もないという状態の継続している期間中、右状態に対応した選挙権行使の面における取り扱いの区別がされることは、生来の人種、性別、門地や、信条、身分、財産等により不合理な差別がされることとは、大きく性質の異なるものと解すべきであること」

「国会が、公職選挙法を改正して在外日本人について国政選挙における選挙権の行使を行わせるための特別な措置を設けることをせず、あるいは右措置を設けたものの、衆議院小選挙区選出議員選挙及び参議院選挙区選出議員選挙において選挙権を行使できるようにする措置を設けなかったことが、前記の例外的な場合に該当しないことは、明らかなところといわなければならない」

「国会議員の立法行為（立法不作為を含む。以下、同じ。）が同項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである」

「国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらずあえて当該立法を行うといった例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の適用上、違法の評価を受けない」

「〔上記最判〕の『区分論』が、このような違法性の対概念を前提として、立法内容の違憲性＝『結果不法』、立法行為の違法性＝『行為不法』としているものとしても、この『区分』自体からは、判決の論旨を根拠づけるような特段の法的効果が生ずるわけではない。立法者が立法するにあたってのもっとも重要な行為規範は憲法規範であり、立法内容に違憲性が認められる場合には、原則的に立法行為に違法性があるものと考えることが可能であるからである。」（判例批評、民商法雑誌1986年272頁、273頁）

「『区別論』は〔上記〕のような結果の将来を正当化しうるほど説得力ある理由を伴っているであろうか。この点につき〔区別論〕は明らかに不十分である。違憲内容の立法をすることが即ち国会議員の『職務上の法的義務に違背』するものと言うこともできるのである。一審判決が過失の認定についてではあるが、『立法をなすにあたっては違憲という重大な結果を生じないよう慎重に審議、検討すべき高度の注意義務を負う』として、立法内容違憲即ち注意義務違反という見方を示していた（参照、遠藤博也『国家補償法上巻』450頁）ことに注目すべきである」（判例評釈、判例時報1194号204頁）

「国会議員は、立法に関しては、原則として、国民全体に対する関係において政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであ〔る〕」

「憲法の採用する議会制民主主義の下においては、国会は、国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を立法過程に公正に反映させ、議員の自由な討論を通してこれらを調整し、究極的には多数決原理により統一的な国家意思を形成すべき役割を担うものである。そして、国会議員は、多様な国民の意向をくみつつ、国民全体の福祉の実現を目指して行動することが要請されているのであって、議会制民主主義が適正かつ効果的に機能することを期するためにも、国会議員の立法過程における行動で、立法行為の内容にわたる実体的側面に係わるものは、これを議員各自の政治的判断に任せ、その当否は終局的に国民の自由な言論及び選挙による政治的評価にゆだねるのを相当とする」

「判旨は、民主主義の下で国会は、憲法解釈に対する国民の多元的意見を多数決原理により立法過程に公正に反映させる役割をになう、と説く。しかしながら、国民多数が支持したとしても違憲行為が合憲化されるわけではない。」（棟居前掲評釈205頁）

「憲法51条が、『両議院の議員は、議院で行った演説、討論又は表決について、院外で責任を問われない。』と規定し、国会議員の発言・表決につきその法的責任を免除しているのも、国会議員の立法過程における行動は政治的責任の対象とするにとどめるのが国民の代表者による政治の実現を期するという目的にかなうものである、との考慮によるのである。」

「51条の規定は、国会議員の自由な言論を保障し、その職務の遂行にあたって制約をうけることのないようにしたものであり、『同条の中に、国会議員が院内で行った演説、討論又は表決は本来違法なものであっても、適法とみなされるとか或いは国会議員が違憲の立法を行ったこと或いは憲法上の義務に違背して立法を行わないことによって他人に損害を加えたとしても、国は賠償責任を負わないというような趣旨が含まれているものとは到底解することができない』（本件二審判決）と解すべきである。学説の多数および下級審判例もこのように解している。」（長尾前掲評釈276頁）

[25]「そもそも免責特権は議員の特別の地位と任務のための政策的配慮から出たものであるから、議員を責任無能力者と同様に責任阻却する制度とみるべきではなく、実体法上一たんは成立する損害賠償責任を議員個人から政策的に免除するものとみるべきであろう。そのように解すれば、代位責任説を前提としても、国の代位すべき損害賠償責任は実体法上成立しているので、国家賠償で立法行為の違憲性を争うことができることとなる。この意味で『立法不作為の国家賠償に、憲法51条の出る幕がない』（古崎慶長「立法活動と国家賠償責任」判時1116号20頁）とさえ言えよう。「免責特権が仮に問題になるにしても議員個人の賠償責任ないし求償が追及される最終段階で論じれば足り（る）」（野中俊彦「『在宅投票制度復活訴訟』控訴審判決の意義と問題点」ジュリ670号121頁注(10)）のである。」（棟居前掲評釈205頁）

「国会議員の立法行為は、本質的に政治的なものであって、その性質上法的規制の対象になじまず、特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点から、あるべき立法行為を措定して具体的立法行為の適否を法的に評価するということは、原則的に許されないものといわざるを得ない。ある法律が個人の具体的権利利益を侵害するものであるという場合に、裁判所はその者の訴えに基づき当該法律の合憲性を判断するが、この判断は既に成立している法律の効力に関するものであり、法律の効力についての違憲審査がなされるからといって、当該法律の立法過程における国会議員の行動、すなわち立法行為が当然に法的評価に親しむものとすることはできないのである。」

「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の規定の適用上、違法の評価を受けない」

「いわば内容違憲に関する『故意重過失』の立法ミスに際して〔のみ〕国賠法上の法的責任を問いうるとする〔判旨は、〕立法行為について、国賠法上の責任要件を違憲性の認識においては故意重過失に限定し、文理をこえて加重したもの」（棟居前掲評釈２０５頁）

「〔上記〕判旨は、国賠訴訟に限って『違法性』の要件を加重することにより、立法行為に対する司法審査の可能性を原則的に否認するものであり、81条の趣旨に反するものと思われる」（長尾前掲評釈280頁）

　憲法17条や国家賠償法1条の趣旨が、国家活動による国民の権利・利益の損害を実質的に救済することにあるとすれば、そのような状況の下では、「公権力の行使」を狭く行政活動に限定しなければならない理由はない。立法活動や司法活動による国民の権利・利益の侵害がありうるならば、それらに対しても国家賠償請求が認められてしかるべきである…（中略）…〔上記最判により〕実質的な立法不作為による権利・利益の侵害に対して国家賠償請求訴訟で争う道はほぼ完全に閉ざされてしまったことになる。しかし立法不作為や立法の不備による権利・利益の侵害ということがそもそもありえないというのであればともかく、その可能性が否定できない以上、それについての損害賠償請求の道も開かれていることが憲法17条の要請するところであろう。（「在宅投票制事件最高裁判決の検討」法律時報58巻2号90、91、92頁）

　立法行為に対して国家賠償法の適用を認めて、国家賠償請求訴訟を憲法訴訟として活用するということは、およそ憲法上の権利の侵害に対してできるだけ救済の道が開かれなければならないという憲法上の要請に応えるためである。最高裁自身も、昭和51年大法廷判決で、議員定数配分の合憲性を公職選挙法上の選挙無効訴訟によって争えることを認める理由として、『およそ国民の基本的権利を侵害する国権行為に対しては、できるだけその是正、救済の途が開かれるべきであるという憲法上の要請』があることを明らかにしているところである。在宅投票廃止の合憲性を争う訴訟形態として、選挙無効訴訟や、あるいは立法不作為違憲確認訴訟が可能であるかもしれない。しかし、本件訴訟で第一小法廷判決が国家賠償請求訴訟を利用する道を認めなかったことは、先の昭和51年の大法廷判決の要請にも応えなかったものである。（「在宅投票制度廃止違憲訴訟最高裁判決」ジュリスト855号89頁）

「…憲法上、これ以上に、選挙に関する細則にわたる規定を置いていないことからすれば、上記規定は、選挙に関する事項の具体的決定を、憲法上正当な理由となり得ないことが明らかな前記の人種、信条、性別等による差別を除き、原則として立法府である国会の裁量に委ねる趣旨であると解される」

「選挙における投票という国民の国政参加の最も基本的な場面においては、国民は原則として完全に同等視されるべく、…」「…徹底した平等化を志向するもの…」

「多年にわたる民主政治の発展の過程において（選挙権に関する種々の制限や差別が）次第に撤廃され（てきたという）歴史的発展の成果のあらわれにほかならない」（最判51年4月14日）。

「昭和39年大法廷判決も、…国会の裁量に一定の限界があることは認めていたと考えられるが、それは、憲法上の要請としてではなく、立法裁量の一般的限界として考えられていたものと思われる。（他方、昭和51年）判決は、選挙制度の仕組みの具体的決定に関し差別（不平等）をもたらす国会の裁量権の行使につき、憲法の投票価値の平等の要請がその合理的な限界を画するものとして働くことを明らかにし、国会が決定した具体的選挙制度に合理的に是認することができないような投票価値の不平等が生じている場合には、その選挙制度は違憲になるものとした点に意義があると考えられる」（昭和51年判決の最高裁判例解説）

「選挙制度の仕組みの具体的決定が原則として国会の裁量にゆだねられ、投票価値の平等は国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと解した場合、衆議院議員の選挙に関する選挙区及び議員定数の配分の決定について、国会が正当に考慮することのできる目的、理由（考慮要素）とはどのようなものであるかまた、その考慮要素をどの程度までしんしやくすることができるのかということが次に問題となる」

「憲法の授権に基づく国会の（立法）裁量の中には、短期間に極めて多数の選挙人によって行われる上記の選挙を、混乱なく、公正かつ能率的に執行するために、国民の選挙権行使に必要な制約を加えることも、当然に含まれているというべきである」

「世界各国の各地方に居住する在外日本人について、その所在を把握し、これらの者に対して当該選挙における立候補者の氏名、経歴、政見等を周知させ、投票や開票などの選挙の執行作業を行う場合には、選挙を公正かつ能率的に執行するについて、国内における場合とは異なる様々な実施上の問題点が想定されるところであるから、国会が選挙制度を定めるに当たって、在外選挙制度を設けるか否か、設けるとすればどのような仕組みでどのような時期からこれを実施するかなどの具体的決定は、国会の右の裁量に委ねられている…国会には、在外選挙制度を設けるなどして在外日本人の選挙権行使を確保すること以外に立法上の選択が許されていないとまではいえない」

「成年の国民に対して、等しく国政選挙の選挙権が与えられるべきことは憲法及び人権規約が何らの留保も置かずに規定しているものであるところ、現行の公職選挙法が、憲法及び人権規約の一義的文言に違反していることは明らかである」（20頁）。

「諸外国においても、在外に居住する自国民の大多数の者の選挙権の行使を可能にする在外選挙制度などが設けられたのは比較的近年に至ってのことである」

「このことは、国外に居住する自国民に対して選挙権を否定することが国民主権に反するものであることを少なくとも先進各国が一致して認めていることを示している」（訴状12頁）

「右の文言から明らかなとおり、同条が、条約締結国の立法府に対し、在外に居住する自国民の選挙権の行使を可能にする立法措置を構ずべきことを一義的に明白に命じているとは解されない」

「憲法の授権に基づく国会の裁量の中には、短期間に極めて多数の選挙人によって行われる右の選挙を、混乱なく、公正かつ能率的に執行するために、国民の選挙権行使に必要な制約を加えることも、当然に含まれている」

「控訴人らか国内に住所を有せず住民登録をしていないことは、自己の選択の結果であって、日時の経過により変わり得るものであり、このような国内に住所を有せず住民登録もないという状態の継続している期間中、右状態に対応した選挙権行使の面における取り扱いの区別がされることは、生来の人種、性別、門地や、信条、身分、財産等により不合理な差別がされることとは、大きく性質の異なるものと解すべきであること」

「選挙権は、国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として、議会制民主主義の根幹をなす」

「〔憲法15条1項〕の規定は、国民主権の原理に基づき、公務員の終局的任免権が国民に存することを表明したものにほかならない」

「選挙における投票という国民の国政参加の最も基本的な場面においては、国民は原則として完全に同等視されるべく、各自の身体的、精神的又は社会的条件に基づく属性の相違はすべて捨象されるべきであるとする理念」（民集30巻3号242頁）

「憲法14条1項に定める法の下の平等は、選挙権に関しては、国民はすべて政治的価値において平等であるべきであるとする徹底した平等化を志向するもの」（上同243頁）

「表現の自由があってはじめて選挙の自由が確保され、国民の意思が公正かつ民主的に国会に反映され、代表されるわけですから、その前提が崩れれば、民主政治のプロセス自体が傷つけられてしまう。そうしますと、不当な違憲と考えられるような立法その他の規制を国会によって矯正していくことが事実上非常にむずかしい、あるいは不可能となる場合も考えられる。そこで、それに代わって裁判所が違憲審査を求められた場合には、積極的に介入して民主政治のプロセス自体をもとどおりに回復する必要がある。それには厳格な審査が必要である」（芦部信喜『憲法判例を読む』99頁）

「日本国民に対し、その住所地がどこであるかによって、選挙権の行使を認めないことが、憲法上許されるか」

「いわゆる定数格差の存在は、結果を見れば選挙人の選挙権を住所がどこにあるかで差別していることに等し〔い〕」（最高裁1996年9月11日大法廷判決〔民集50巻8号2283頁〕における福田裁判官の追加反対意見）

「国会は、その裁量により、衆議院議員及び参議院議員それぞれについて公正かつ効果的な代表を選出するという目標を実現するために適切な選挙制度の仕組みを決定することができるのであるから、国会が新たな選挙制度の仕組みを採用した場合には、その具体的に定めたところが、右の制約や法の下の平等などの憲法上の要請に反するため国会の右のような広い裁量権を考慮してもなおその限界を超えており、これを是認することができな場合に、初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきである」（最高裁1999年11月10日大法廷判決・民集53巻8号1441頁）

「〔上告人ら〕が国内に住所を有せず住民登録をしていないことは、自己の選択の結果であって、日時の経過により変わり得るものであり、このような国内に住所を有せず住民登録もないという状態の継続している期間中、右状態に対応した選挙権行使の面における取扱いの区別がされることは、生来の人種、性別、門地や信条、身分、財産等により不合理な差別がされることとは、大きく性質の異なるものと解すべきである」（原判決30頁）

「住所や居所の定め方を含む当該人の行動等諸般の事情次第で、特定の選挙において実際にどのようにして選挙権を行使することができるかが左右される」（原判決32～33頁）

「しかし、右の訴訟は、現行法上選挙人が選挙の適否を争うことのできる唯一の訴訟であり、これを措いては他に訴訟上公選法の違憲を主張してその是正を求める機会はないのである。およそ国民の基本的権利を侵害する国権行為に対しては、できるだけその是正、救済の途が開かれるべきであるという憲法上の要請に照らして考えるときは、前記公選法の規定が、その定める訴訟において、同法の議員定数配分規定が選挙権の平等に反することを選挙無効の原因として主張することを殊更に排除する趣旨であるとすることは、決して当を得た解釈ということはできない」

単に在外日本人であるということを理由に、公職選挙法の規定の一部の違法確認を求める訴えと解さざるを得ないから、このような訴えは、具体的紛争を離れて、抽象的、一般的に法令等の違憲あるいは違法性等に関する判断を求めるものといわなければならず、裁判所法第3条第1項にいう『法律上の争訟』に該当しないので、不適法である」

「住所や居所の定め方を含む当該人の行動等諸般の事情次第で、特定の選挙において実際にどのようにして選挙権を行使することができるかが左右される」

「個別具体的な選挙において国民の選挙権が侵害された場合には、その態様により、抗告訴訟、国家賠償請求訴訟、あるいは選挙訴訟等の手段が考えられるのであって…すべて司法的救済の道が閉ざされているということはできない」（原判決33～34頁）

「国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法のー義的な文言に違反しているにもかかわらずあえて当該立法を行うといった例外的な場合でない限り、国家賠償法第1条第1項の適用上、違法の評価を受けない」

「国会議員の立法不作為が違法となる場合の基準も同様であることは原判決が正当に判示するとおりである」

(1)「平成10年法律第47号による公職選挙法の一部改正によって衆議院議員及び参議院議員の選挙を対象にして在外日本人の選挙権の行使に関する在外選挙制度が創設され、当分の間は衆議院又は参議院の比例代表選出議員の選挙に限られてはいるものの、平成11年5月1日から在外選挙人名簿への登録が、平成12年5月1日以降実施される衆議院議員総選挙又は参議院議員通常選挙から在外投票が、それぞれ実施されることとなっていること」
(2)「控訴人らか国内に住所を有せず住民登録をしていないことは、自己の選択の結果であって、日時の経過により変わり得るものであり、このような国内に住所を有せず住民登録もないという状態の継続している期間中、右状態に対応した選挙権行使の面における取り扱いの区別がされることは、生来の人種、性別、門地や、信条、身分、財産等により不合理な差別がされることとは、大きく性質の異なるものと解すべきであること」

「国会が、公職選挙法を改正して在外日本人について国政選挙における選挙権の行使を行わせるための特別な措置を設けることをせず、あるいは右措置を設けたものの、衆議院小選挙区選出議員選挙及び参議院選挙区選出議員選挙において選挙権を行使できるようにする措置を設けなかったことが、前記の例外的な場合に該当しないことは、明らかなところといわなければならない」

「国会議員の立法行為（立法不作為を含む。以下、同じ。）が同項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである」

「国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらずあえて当該立法を行うといった例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の適用上、違法の評価を受けない」

「〔上記最判〕の『区分論』が、このような違法性の対概念を前提として、立法内容の違憲性＝『結果不法』、立法行為の違法性＝『行為不法』としているものとしても、この『区分』自体からは、判決の論旨を根拠づけるような特段の法的効果が生ずるわけではない。立法者が立法するにあたってのもっとも重要な行為規範は憲法規範であり、立法内容に違憲性が認められる場合には、原則的に立法行為に違法性があるものと考えることが可能であるからである。」（判例批評、民商法雑誌1986年272頁、273頁）

「『区別論』は〔上記〕のような結果の将来を正当化しうるほど説得力ある理由を伴っているであろうか。この点につき〔区別論〕は明らかに不十分である。違憲内容の立法をすることが即ち国会議員の『職務上の法的義務に違背』するものと言うこともできるのである。一審判決が過失の認定についてではあるが、『立法をなすにあたっては違憲という重大な結果を生じないよう慎重に審議、検討すべき高度の注意義務を負う』として、立法内容違憲即ち注意義務違反という見方を示していた（参照、遠藤博也『国家補償法上巻』450頁）ことに注目すべきである」（判例評釈、判例時報1194号204頁）

「国会議員は、立法に関しては、原則として、国民全体に対する関係において政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであ〔る〕」

「憲法の採用する議会制民主主義の下においては、国会は、国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を立法過程に公正に反映させ、議員の自由な討論を通してこれらを調整し、究極的には多数決原理により統一的な国家意思を形成すべき役割を担うものである。そして、国会議員は、多様な国民の意向をくみつつ、国民全体の福祉の実現を目指して行動することが要請されているのであって、議会制民主主義が適正かつ効果的に機能することを期するためにも、国会議員の立法過程における行動で、立法行為の内容にわたる実体的側面に係わるものは、これを議員各自の政治的判断に任せ、その当否は終局的に国民の自由な言論及び選挙による政治的評価にゆだねるのを相当とする」

「判旨は、民主主義の下で国会は、憲法解釈に対する国民の多元的意見を多数決原理により立法過程に公正に反映させる役割をになう、と説く。しかしながら、国民多数が支持したとしても違憲行為が合憲化されるわけではない。」（棟居前掲評釈205頁）

「憲法51条が、『両議院の議員は、議院で行った演説、討論又は表決について、院外で責任を問われない。』と規定し、国会議員の発言・表決につきその法的責任を免除しているのも、国会議員の立法過程における行動は政治的責任の対象とするにとどめるのが国民の代表者による政治の実現を期するという目的にかなうものである、との考慮によるのである。」

「51条の規定は、国会議員の自由な言論を保障し、その職務の遂行にあたって制約をうけることのないようにしたものであり、『同条の中に国会議員が院内で行った演説、討論又は表決は本来違法なものであっても、適法とみなされるとか或いは国会議員が違憲の立法を行ったこと或いは憲法上の義務に違背して立法を行わないことによって他人に損害を加えたとしても、国は賠償責任を負わないというような趣旨が含まれているものとは到底解することができない』（本件二審判決）と解すべきである。学説の多数および下級審判例もこのように解している。」（長尾前掲評釈276頁）

[77]「そもそも免責特権は議員の特別の地位と任務のための政策的配慮から出たものであるから、議員を責任無能力者と同様に責任阻却する制度とみるべきではなく、実体法上一たんは成立する損害賠償責任を議員個人から政策的に免除するものとみるべきであろう。そのように解すれば、代位責任説を前提としても、国の代位すべき損害賠償責任は実体法上成立しているので、国家賠償で立法行為の違憲性を争うことができることとなる。この意味で『立法不作為の国家賠償に、憲法51条の出る幕がない』（古崎慶長「立法活動と国家賠償責任」判時1116号20頁）とさえ言えよう。「免責特権が仮に問題になるにしても議員個人の賠償責任ないし求償が追及される最終段階で論じれば足り（る）」（野中俊彦「『在宅投票制度復活訴訟』控訴審判決の意義と問題点」ジュリ670号121頁注(10)）のである。」（棟居前掲評釈205頁）

「国会議員の立法行為は、本質的に政治的なものであって、その性質上法的規制の対象になじまず、特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点から、あるべき立法行為を措定して具体的立法行為の適否を法的に評価するということは、原則的に許されないものといわざるを得ない。ある法律が個人の具体的権利利益を侵害するものであるという場合に、裁判所はその者の訴えに基づき当該法律の合憲性を判断するが、この判断は既に成立している法律の効力に関するものであり、法律の効力についての違憲審査がなされるからといって、当該法律の立法過程における国会議員の行動、すなわち立法行為が当然に法的評価に親しむものとすることはできないのである。」

「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の規定の適用上、違法の評価を受けない」

「いわば内容違憲に関する『故意重過失』の立法ミスに際して〔のみ〕国賠法上の法的責任を問いうるとする〔判旨は、〕立法行為について、国賠法上の責任要件を違憲性の認識においては故意重過失に限定し、文理をこえて加重したもの」（棟居前掲評釈205頁）

「〔上記〕判旨は、国賠訴訟に限って『違法性』の要件を加重することにより、立法行為に対する司法審査の可能性を原則的に否認するものであり、81条の趣旨に反するものと思われる」（長尾前掲評釈280頁）

　憲法17条や国家賠償法1条の趣旨が、国家活動による国民の権利・利益の損害を実質的に救済することにあるとすれば、そのような状況の下では、「公権力の行使」を狭く行政活動に限定しなければならない理由はない。立法活動や司法活動による国民の権利・利益の侵害がありうるならば、それらに対しても国家賠償請求が認められてしかるべきである…（中略）…〔上記最判により〕実質的な立法不作為による権利・利益の侵害に対して国家賠償請求訴訟で争う道はほぼ完全に閉ざされてしまったことになる。しかし立法不作為や立法の不備による権利・利益の侵害ということがそもそもありえないというのであればともかく、その可能性が否定できない以上、それについての損害賠償請求の道も開かれていることが憲法17条の要請するところであろう。（「在宅投票制事件最高裁判決の検討」法律時報58巻2号90、91、92頁）

　立法行為に対して国家賠償法の適用を認めて、国家賠償請求訴訟を憲法訴訟として活用するということは、およそ憲法上の権利の侵害に対してできるだけ救済の道が開かれなければならないという憲法上の要請に応えるためである。最高裁自身も、昭和51年大法廷判決で、議員定数配分の合憲性を公職選挙法上の選挙無効訴訟によって争えることを認める理由として、『およそ国民の基本的権利を侵害する国権行為に対しては、できるだけその是正、救済の途が開かれるべきであるという憲法上の要請』があることを明らかにしているところである。在宅投票廃止の合憲性を争う訴訟形態として、選挙無効訴訟や、あるいは立法不作為違憲確認訴訟が可能であるかもしれない。しかし、本件訴訟で第一小法廷判決が国家賠償請求訴訟を利用する道を認めなかったことは、先の昭和51年の大法廷判決の要請にも応えなかったものである。（「在宅投票制度廃止違憲訴訟最高裁判決」ジュリスト855号89頁）

「…憲法上、これ以上に、選挙に関する細則にわたる規定を置いていないことからすれば、上記規定は、選挙に関する事項の具体的決定を、憲法上正当な理由となり得ないことが明らかな前記の人種、信条、性別等による差別を除き、原則として立法府である国会の裁量に委ねる趣旨であると解される」

「選挙における投票という国民の国政参加の最も基本的な場面においては、国民は原則として完全に同等視されるべく、…」「…徹底した平等化を志向するもの…」

「多年にわたる民主政治の発展の過程において（選挙権に関する種々の制限や差別が）次第に撤廃され（てきたという）歴史的発展の成果のあらわれにほかならない」（最判55年4月14日）。

「昭和39年大法廷判決も、…国会の裁量に一定の限界があることは認めていたと考えられるが、それは、憲法上の要請としてではなく、立法裁量の一般的限界として考えられていたものと思われる。（他方、昭和51年）判決は、選挙制度の仕組みの具体的決定に関し差別（不平等）をもたらす国会の裁量権の行使につき、憲法の投票価値の平等の要請がその合理的な限界を画するものとして働くことを明らかにし、国会が決定した具体的選挙制度に合理的に是認することができないような投票価値の不平等が生じている場合には、その選挙制度は違憲になるものとした点に意義があると考えられる」（昭和51年判決の最高裁判例解説）

「選挙制度の仕組みの具体的決定が原則として国会の裁量にゆだねられ、投票価値の平等は国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと解した場合、衆議院議員の選挙に関する選挙区及び議員定数の配分の決定について、国会が正当に考慮することのできる目的、理由（考慮要素）とはどのようなものであるかまた、その考慮要素をどの程度までしんしやくすることができるのかということが次に問題となる」

「憲法の授権に基づく国会の（立法）裁量の中には、短期間に極めて多数の選挙人によって行われる上記の選挙を、混乱なく、公正かつ能率的に執行するために、国民の選挙権行使に必要な制約を加えることも、当然に含まれているというべきである」

「世界各国の各地方に居住する在外日本人について、その所在を把握し、これらの者に対して当該選挙における立候補者の氏名、経歴、政見等を周知させ、投票や開票などの選挙の執行作業を行う場合には、選挙を公正かつ能率的に執行するについて、国内における場合とは異なる様々な実施上の問題点が想定されるところであるから、国会が選挙制度を定めるに当たって、在外選挙制度を設けるか否か、設けるとすればどのような仕組みでどのような時期からこれを実施するかなどの具体的決定は、国会の右の裁量に委ねられている…国会には、在外選挙制度を設けるなどして在外日本人の選挙権行使を確保すること以外に立法上の選択が許されていないとまではいえない」

「成年の国民に対して、等しく国政選挙の選挙権が与えられるべきことは憲法及び人権規約が何らの留保も置かずに規定しているものであるところ、現行の公職選挙法が、憲法及び人権規約の一義的文言に違反していることは明らかである」（20頁）。

「諸外国においても、在外に居住する自国民の大多数の者の選挙権の行使を可能にする在外選挙制度などが設けられたのは比較的近年に至ってのことである」

「このことは、国外に居住する自国民に対して選挙権を否定することが国民主権に反するものであることを少なくとも先進各国が一致して認めていることを示している」（訴状12頁）

「右の文言から明らかなとおり、同条が、条約締結国の立法府に対し、在外に居住する自国民の選挙権の行使を可能にする立法措置を構ずべきことを一義的に明白に命じているとは解されない」

「憲法の授権に基づく国会の裁量の中には、短期間に極めて多数の選挙人によって行われる右の選挙を、混乱なく、公正かつ能率的に執行するために、国民の選挙権行使に必要な制約を加えることも、当然に含まれている」

「控訴人らか国内に住所を有せず住民登録をしていないことは、自己の選択の結果であって、日時の経過により変わり得るものであり、このような国内に住所を有せず住民登録もないという状態の継続している期間中、右状態に対応した選挙権行使の面における取り扱いの区別がされることは、生来の人種、性別、門地や、信条、身分、財産等により不合理な差別がされることとは、大きく性質の異なるものと解すべきであること」

「国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらずあえて当該立法を行うといった例外的な場合でない限り、国家賠償法第1条第1項の適用上、違法の評価を受けない」

「国会議員の立法不作為が違法となる場合の基準も同様であることは原判決が正当に判示するとおりである」

(1)　「平成10年法律第47号による公職選挙法の一部改正によって衆議院議員及び参議院議員の選挙を対象にして在外日本人の選挙権の行使に関する在外選挙制度が創設され、当分の間は衆議院又は参議院の比例代表選出議員の選挙に限られてはいるものの、平成11年5月1日から在外選挙人名簿への登録が、平成12年5月1日以降実施される衆議院議員総選挙又は参議院議員通常選挙から在外投票が、それぞれ実施されることとなっていること」
(2)　「控訴人らか国内に住所を有せず住民登録をしていないことは、自己の選択の結果であって、日時の経過により変わり得るものであり、このような国内に住所を有せず住民登録もないという状態の継続している期間中、右状態に対応した選挙権行使の面における取り扱いの区別がされることは、生来の人種、性別、門地や、信条、身分、財産等により不合理な差別がされることとは、大きく性質の異なるものと解すべきであること」

「国会が、公職選挙法を改正して在外日本人について国政選挙における選挙権の行使を行わせるための特別な措置を設けることをせず、あるいは右措置を設けたものの、衆議院小選挙区選出議員選挙及び参議院選挙区選出議員選挙において選挙権を行使できるようにする措置を設けなかったことが、前記の例外的な場合に該当しないことは、明らかなところといわなければならない」

「国会議員の立法行為（立法不作為を含む。以下、同じ。）が同項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである」

「国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらずあえて当該立法を行うといった例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の適用上、違法の評価を受けない」

「〔上記最判〕の『区分論』が、このような違法性の対概念を前提として、立法内容の違憲性＝『結果不法』、立法行為の違法性＝『行為不法』としているものとしても、この『区分』自体からは、判決の論旨を根拠づけるような特段の法的効果が生ずるわけではない。立法者が立法するにあだってのもっとも重要な行為規範は憲法規範であり、立法内容に違憲性が認められる場合には、原則的に立法行為に違法性があるものと考えることが可能であるからである。」（判例批評、民商法雑誌1986年272頁、273頁）

「『区別論』は〔上記〕のような結果の将来を正当化しうるほど説得力ある理由を伴っているであろうか。この点につき〔区別論〕は明らかに不十分である。違憲内容の立法をすることが即ち国会議員の『職務上の法的義務に違背』するものと言うこともできるのである。一審判決が過失の認定についてではあるが、『立法をなすにあたっては違憲という重大な結果を生じないよう慎重に審議、検討すべき高度の注意義務を負う』として、立法内容違憲即ち注意義務違反という見方を示していた（参照、遠藤博也『国家補償法上巻』450頁）ことに注目すべきである」（判例評釈、判例時報1194号204頁）

「国会議員は、立法に関しては、原則として、国民全体に対する関係において政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであ〔る〕」

「憲法の採用する議会制民主主義の下においては、国会は、国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を立法過程に公正に反映させ、議員の自由な討論を通してこれらを調整し、究極的には多数決原理により統一的な国家意思を形成すべき役割を担うものである。そして、国会議員は、多様な国民の意向をくみつつ、国民全体の福祉の実現を目指して行動することが要請されているのであって、議会制民主主義が適正かつ効果的に機能することを期するためにも、国会議員の立法過程における行動で、立法行為の内容にわたる実体的側面に係わるものは、これを議員各自の政治的判断に任せ、その当否は終局的に国民の自由な言論及び選挙による政治的評価にゆだねるのを相当とする」

「判旨は、民主主義の下で国会は、憲法解釈に対する国民の多元的意見を多数決原理により立法過程に公正に反映させる役割をになう、と説く。しかしながら、国民多数が支持したとしても違憲行為が合憲化されるわけではない。」（棟居前掲評釈205頁）

「憲法51条が、『両議院の議員は、議院で行った演説、討論又は表決について、院外で責任を問われない。』と規定し、国会議員の発言・表決につきその法的責任を免除しているのも、国会議員の立法過程における行動は政治的責任の対象とするにとどめるのが国民の代表者による政治の実現を期するという目的にかなうものである、との考慮によるのである。」

「51条の規定は、国会議員の自由な言論を保障し、その職務の遂行にあたって制約をうけることのないようにしたものであり、『同条の中に、国会議員が院内で行った演説、討論又は表決は本来違法なものであっても、適法とみなされるとか或いは国会議員が違憲の立法を行ったこと或いは憲法上の義務に違背して立法を行わないことによって他人に損害を加えたとしても、国は賠償責任を負わないというような趣旨が含まれているものとは到底解することができない』（本件二審判決）と解すべきである。学説の多数および下級審判例もこのように解している。」（長尾前掲評釈276頁）

[25]「そもそも免責特権は議員の特別の地位と任務のための政策的配慮から出たものであるから、議員を責任無能力者と同様に責任阻却する制度とみるべきではなく、実体法上一たんは成立する損害賠償責任を議員個人から政策的に免除するものとみるべきであろう。そのように解すれば、代位責任説を前提としても、国の代位すべき損害賠償責任は実体法上成立しているので、国家賠償で立法行為の違憲性を争うことができることとなる。この意味で『立法不作為の国家賠償に、憲法51条の出る幕がない』（古崎慶長「立法活動と国家賠償責任」判時1116号20頁）とさえ言えよう。「免責特権が仮に問題になるにしても議員個人の賠償責任ないし求償が追及される最終段階で論じれば足り（る）」（野中俊彦「『在宅投票制度復活訴訟』控訴審判決の意義と問題点」ジュリ670号121頁注(10)）のである。」（棟居前掲評釈205頁）

「国会議員の立法行為は、本質的に政治的なものであって、その性質上法的規制の対象になじまず、特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点から、あるべき立法行為を措定して具体的立法行為の適否を法的に評価するということは、原則的に許されないものといわざるを得ない。ある法律が個人の具体的権利利益を侵害するものであるという場合に、裁判所はその者の訴えに基づき当該法律の合憲性を判断するが、この判断は既に成立している法律の効力に関するものであり、法律の効力についての違憲審査がなされるからといって、当該法律の立法過程における国会議員の行動、すなわち立法行為が当然に法的評価に親しむものとすることはできないのである。」

「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の規定の適用上、違法の評価を受けない」

「いわば内容違憲に関する『故意重過失』の立法ミスに際して〔のみ〕国賠法上の法的責任を問いうるとする〔判旨は、〕立法行為について、国賠法上の責任要件を違憲性の認識においては故意重過失に限定し、文理をこえて加重したもの」（棟居前掲評釈205頁）

「〔上記〕判旨は、国賠訴訟に限って『違法性』の要件を加重することにより、立法行為に対する司法審査の可能性を原則的に否認するものであり、81条の趣旨に反するものと思われる」（長尾前掲評釈280頁）

　憲法17条や国家賠償法1条の趣旨が、国家活動による国民の権利・利益の損害を実質的に救済することにあるとすれば、そのような状況の下では、「公権力の行使」を狭く行政活動に限定しなければならない理由はない。立法活動や司法活動による国民の権利・利益の侵害がありうるならば、それらに対しても国家賠償請求が認められてしかるべきである…（中略）…〔上記最判により〕実質的な立法不作為による権利・利益の侵害に対して国家賠償請求訴訟で争う道はほぼ完全に閉ざされてしまったことになる。しかし立法不作為や立法の不備による権利・利益の侵害ということがそもそもありえないというのであればともかく、その可能性が否定できない以上、それについての損害賠償請求の道も開かれていることが憲法17条の要請するところであろう。（「在宅投票制事件最高裁判決の検討」法律時報58巻2号90、91、92頁）

　立法行為に対して国家賠償法の適用を認めて、国家賠償請求訴訟を憲法訴訟として活用するということは、およそ憲法上の権利の侵害に対してできるだけ救済の道が開かれなければならないという憲法上の要請に応えるためである。最高裁自身も、昭和51年大法廷判決で、議員定数配分の合憲性を公職選挙法上の選挙無効訴訟によって争えることを認める理由として、『およそ国民の基本的権利を侵害する国権行為に対しては、できるだけその是正、救済の途が開かれるべきであるという憲法上の要請』があることを明らかにしているところである。在宅投票廃止の合憲性を争う訴訟形態として、選挙無効訴訟や、あるいは立法不作為違憲確認訴訟が可能であるかもしれない。しかし、本件訴訟で第一小法廷判決が国家賠償請求訴訟を利用する道を認めなかったことは、先の昭和51年の大法廷判決の要請にも応えなかったものである。（「在宅投票制度廃止違憲訴訟最高裁判決」ジュリスト855号89頁）

「…憲法上、これ以上に、選挙に関する細則にわたる規定を置いていないことからすれば、上記規定は、選挙に関する事項の具体的決定を、憲法上正当な理由となり得ないことが明らかな前記の人種、信条、性別等による差別を除き、原則として立法府である国会の裁量に委ねる趣旨であると解される」

「選挙における投票という国民の国政参加の最も基本的な場面においては、国民は原則として完全に同等視されるべく、…」「…徹底した平等化を志向するもの…」

「多年にわたる民主政治の発展の過程において（選挙権に関する種々の制限や差別が）次第に撤廃され（てきたという）歴史的発展の成果のあらわれにほかならない」（最判51年4月14日）。

「昭和39年大法廷判決も、…国会の裁量に一定の限界があることは認めていたと考えられるが、それは、憲法上の要請としてではなく、立法裁量の一般的限界として考えられていたものと思われる。（他方、昭和51年）判決は、選挙制度の仕組みの具体的決定に関し差別（不平等）をもたらす国会の裁量権の行使につき、憲法の投票価値の平等の要請がその合理的な限界を画するものとして働くことを明らかにし、国会が決定した具体的選挙制度に合理的に是認することができないような投票価値の不平等が生じている場合には、その選挙制度は違憲になるものとした点に意義があると考えられる」（昭和51年判決の最高裁判例解説）

「選挙制度の仕組みの具体的決定が原則として国会の裁量にゆだねられ、投票価値の平等は国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと解した場合、衆議院議員の選挙に関する選挙区及び議員定数の配分の決定について、国会が正当に考慮することのできる目的、理由（考慮要素）とはどのようなものであるかまた、その考慮要素をどの程度までしんしやくすることができるのかということが次に問題となる」

「憲法の授権に基づく国会の（立法）裁量の中には、短期間に極めて多数の選挙人によって行われる上記の選挙を、混乱なく、公正かつ能率的に執行するために、国民の選挙権行使に必要な制約を加えることも、当然に含まれているというべきである」

「世界各国の各地方に居住する在外日本人について、その所在を把握し、これらの者に対して当該選挙における立候補者の氏名、経歴、政見等を周知させ、投票や開票などの選挙の執行作業を行う場合には、選挙を公正かつ能率的に執行するについて、国内における場合とは異なる様々な実施上の問題点が想定されるところであるから、国会が選挙制度を定めるに当たって、在外選挙制度を設けるか否か、設けるとすればどのような仕組みでどのような時期からこれを実施するかなどの具体的決定は、国会の右の裁量に委ねられている…国会には、在外選挙制度を設けるなどして在外日本人の選挙権行使を確保すること以外に立法上の選択が許されていないとまではいえない」

「成年の国民に対して、等しく国政選挙の選挙権が与えられるべきことは憲法及び人権規約が何らの留保も置かずに規定しているものであるところ、現行の公職選挙法が、憲法及び人権規約の一義的文言に違反していることは明らかである」（20頁）。

「諸外国においても、在外に居住する自国民の大多数の者の選挙権の行使を可能にする在外選挙制度などが設けられたのは比較的近年に至ってのことである」

「このことは、国外に居住する自国民に対して選挙権を否定することが国民主権に反するものであることを少なくとも先進各国が一致して認めていることを示している」（訴状12頁）

「右の文言から明らかなとおり、同条が、条約締結国の立法府に対し、在外に居住する自国民の選挙権の行使を可能にする立法措置を構ずべきことを一義的に明白に命じているとは解されない」

「憲法の授権に基づく国会の裁量の中には、短期間に極めて多数の選挙人によって行われる右の選挙を、混乱なく、公正かつ能率的に執行するために、国民の選挙権行使に必要な制約を加えることも、当然に含まれている」

「控訴人らか国内に住所を有せず住民登録をしていないことは、自己の選択の結果であって、日時の経過により変わり得るものであり、このような国内に住所を有せず住民登録もないという状態の継続している期間中、右状態に対応した選挙権行使の面における取り扱いの区別がされることは、生来の人種、性別、門地や、信条、身分、財産等により不合理な差別がされることとは、大きく性質の異なるものと解すべきであること」