「性欲を刺戟興奮し又は之を満足せしむべき文書図画その他一切の物品を指称し、従つて猥褻物たるには人をして差恥嫌悪の感念を生ぜしむるものたることを要する」ものとしており（例えば大正7年(れ)第1465号同年6月10日刑事第二部判決）、

「徒らに性欲を興奮又は刺戟せしめ、且つ普通人の正常な性的差恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう」としている（第一小法廷判決、最高裁判所刑事判例集5巻6号1026頁以下）。

「専ら自発的判断力の未熟なる未成年者のみの好奇心に触れることを予想し性の種族本能としての人道的職分を否定又は忘却せしめ肉体を消耗的享楽の具たらしめ未成年者をして恢復し難い心身の損失を招かしめるような悪意ある性関係の文書」

憲法21条の表現の自由の保障は無制限に近いものであり、かりに「公共の福祉」の名の下に制限できるにしても許否の判断の基礎が事前に明白でなければならない。従つて検閲制度が禁止された新憲法の下では「公共の福祉」に反するか否かは各人の自主的判断に委ねられなければならない。ところが原判決は本件訳書に対する自主的判断の誤を取り上げて被告人等を処罰したから、憲法21条に違反する、

憲法21条の保障する表現の自由が他の基本的人権に関する憲法22条、29条の場合のように制限の可能性が明示されていないから、絶対無制限であり、公共の福祉によつても制限できないもの

何が公共の福祉の名の下に許されないかは事前に知ることができず、被告人等の自主的判断に委ねられているのに、その判断の誤りを取り上げて被告人等を処罰した原判決は憲法21条に違反するもの

「しかし性に関するかような社会通念の変化が存在しまた現在かような変化が行われつつあるにかかわらず、超ゆべからざる限界としていづれの社会においても認められまた一般的に守られている規範が存在することも否定できない。それは前に述べた性行為の非公然性の原則である。」

差恥感情は、「人類一般として見れば疑いなく存在する。例えば未開社会においてすらも、性器を全く露出しているような風習はきわめて稀れであり、また公然と性行為を実行したりするようなことはないのである。要するに人間に関する限り、性行為の非公然性は、人間性に由来するところの差恥感情の当然の発露である。」

「本件訳書を検討するに、その中の検察官が指摘する12箇所に及ぶ性的場面の描写は、……相当大胆、微細、かつ写実的である。それは性行為の非公然性の原則に反し」たものである

「著作自体が刑法175条の猥褻文書にあたるかどうかの判断は、当該著作についてなされる事実認定の問題でなく、法解釈の問題である」

「相当多数の国民層の倫理的感覚が麻痺しており、真に猥褻なものを猥褻と認めないとしても裁判所は良識をそなえた健全な人間の観念である社会通念の規範に従つて、社会を道徳的頽廃から守らなければならない。けだし法と裁判とは社会的現実を必ずしも常に肯定するものではなく、病弊堕落に対して批判的態度を以て臨み、臨床医的役割を演じなければならぬのである。」

起訴の罪責なしとした第一審の「判決に対し検察官から控訴の申立があり、事件が控訴審に係属しても被告人等は、憲法31条、37条の保障する権利は有しており、その審判は第一審の場合と同様の公判廷における直接審理主義、口頭弁論主義の原則の適用を受けるものといわなければならない。従つて被告人等は公開の法廷において、その面前で、適法な証拠調の手続が行われ、被告人等がこれに対する意見弁解を述べる機会を与えられた上でなければ、犯罪事実を確定され有罪の判決を言渡されることのない権利を有するものといわなければならない。それゆえ本件の如く第一審判決が被告人の犯罪事実の存在を確定せず無罪を言渡した場合に、控訴裁判所が第一審判決を破棄し、訴訟記録並びに第一審裁判所において取り調べた証拠のみによつて、直ちに被告事件について犯罪事実の存在を確定し有罪の判決をすることは、被告人の前記憲法上の権利を害し、直接審理主義、口頭弁論主義の原則を害することになるから、かかる場合には刑訴400条但書の規定によることは許されないものと解さなければならない」

「そして刑訴400条但書に関する従来の判例は右解釈に反する限度においてこれを変更するものである」

「控訴審が検察官からの第一審判決の量刑は不当であるとの控訴趣意に基き第一審判決の量刑の当不当を審査するにあたつては、常に控訴審自ら事実の取調をしなければならないものではなく、訴訟記録及び第一審に於て取り調べた証拠によつてその量刑の不当なことが認められるときは、控訴審は自ら事実の取調をしないで、第一審判決の刑より重い刑を言渡しても刑訴400条但書の解釈を誤つたものということはできない」

「刑法第175条に所謂猥せつの文書図画其他の物とは性慾を刺戟興奮し、又は之を満足せしむべき文書図画其他一切の物品を指称し、従て猥せつ物たるには人をして羞恥嫌悪の感念を生ぜしむるものなることを要することは、其前条の猥せつ行為に関する規定と対照して、之を解するに余あり。」（例えば、大正7年6月10日刑事第二部判決、法律新聞1433号22頁）

「刑法第175条にいわゆる『猥せつ』とは、徒らに性慾を興奮又は刺戟せしめ、且つ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう。」（第三小法廷判決、最高裁判所刑事判例集第5巻第6号1026頁以下）

「徒らに性慾を刺戟又は興奮せしめるに足る描写又は記述の記載があることを要する。」（原判決11頁9行目以下）

右性的秩序の態様は、「近代文明社会においては、性行為が男女両性の間に無秩序に行わるべからざること、性的行為を公然行うべからざること、性的行為についてこれを公然行つたと同一の効果を生ずる虞ある程度に描写又は記述した文書図画を公表すべからざること等をその内容とするものであることは否定し得」（原判決12頁2行目以下）ず、「わが国においても、右のような性生活に関する社会的制約が、善良の風俗の一つである性的秩序として侵すべからざるものとして保護されていることは、刑法第174条乃至第182条及び第184条の規定の存することによつて明らかである。」（原判決12頁8行目以下）

「右第一の徒らに性慾を刺戟興奮せしめるに足る記載がある結果、普通人即ち一般社会人の正常な性的羞恥心を害し且つ善良な性的道義観念に反するものたることを要する。」（原判決12頁15行目以下）

「以上第一及び第二の要件に該当するか否かは、一般社会人の良識に照して客観的に判断しなければならない。」（原判決13頁12行目以下）

「本件訳書を前記『猥せつ文書』を判定すべき基準に照して判断すると、本件訳書には、検事指摘の12箇所に及び原判決別紙(一)記載のような性的描写の記載があり、」（原判決18頁7行目以上）右記載は、「前記説明の一般社会人をして過度に性慾を刺戟興奮せしめるに足る記載に該当するものと認められ、従つて、公表すべからざる事項を公表したことによつて、一般社会人の正常な性的羞恥心を害し、性的道義観念に反するものと認定することができる。」（原判決18頁10行目以下）

「もとより、本件訳書は、その原作者ロレンスの序文や翻訳者たる伊藤整のあとがき等によつて明らかな通り、その内容全体から見れば、ロレンスの真摯なる探究心の下に性に関する哲学又は思想を展開し、性を罪悪感から解放し、正しく理解せしめる意図を以て書かれていることを知り得るのであり、この点に関する思惟的刺戟を与えられると共に、性的描写の部分もいわゆる春本と違つた文学的美しさがあり、その分量もいわゆる春本と異り全体の10分の1程度に過ぎず、いわゆる春本程の程度の猥せつ性がないことは認められるけれども、本件訳書中の性的描写は余りにも露骨詳細であるためこれによる過度の性的刺戟が解消又は昇華されるに至つておらず、その芸術的価値又は原作者の意図の如何にかかわらず、文学において許される前記説明の一定の限界をも超えているものと解することができる。」（原判決18頁12行目以下）

「本件記録全部を精査すると本件訳書の原作者たるロレンスは英国の作家として相当高地位を占め、『チヤタレイ夫人の恋人』は賛否両極端に亘るにもせよ、ロレンスの作品として文芸批評の対象となつており、性を真面目に考える思想を基礎としている点において、性を享楽的に取扱ういわゆる春本の類とは異るものと認められ」（原判決25頁15行目以下）る

「本件訳書の猥せつ性について、検察官主張のように確定的な認識を持つていたとまでは認定することはできず、結局或いは猥せつ文書販売罪に触れるかも知れないとの認識即ち未必の認識があつたに過ぎないと認めるのを相当とする。」（原判決27頁10行目以下）

「被告人小山久二郎の主観的意図としては、同被告人は確定的には本件訳書の猥せつ性についての認識なく、戦後の性的不良出版物のはん濫の情勢を見て、出版物に対する事前検閲制度が廃止せられ、出版の自由が与えられた反面において、その自主的判断が極めて困難な時期において、前記警世的意図をもつて、本件訳書を出版販売したのである。」（原判決27頁17行目以下）

「刑法第175条の猥せつ文書販売罪における犯意の成立については、当該文書の内容たる記載のあることを認識し、且つこれを販売することの認識あるをもつて足り、右文書の内容たる記載の猥せつ性に関する価値判断についての認識、即ち、右文書の内容たる記載あるが故に当該文書が『猥せつ文書』に該当することの認識はこれを必要としないものと解すべきである。」（原判決32頁3行目以下）

「被告人伊藤整について本件猥せつ文書販売罪が成立するに必要な犯意に何ら欠けるところな」し。（原判決34頁3行目以下）

「本件訳書が『猥せつ文書』に該当することについて、前記説明の未必的な認識程度の認識があつたことも充分これを認定することができる。」（原判決36頁8行目以下）

「出版その他の表現の自由は、他の基本的人権と共に憲法が強力に保障するものであり、本質的には、天賦の自然的人権であると考えられて来たのであるが、憲法の保障する基本的人権は、憲法が日本国民に保障したことにその存立の基礎があるものと考えなければならない。即ち本質的には人類不遍のものであると考えられるにしても、現実的には、憲法の各条章の範囲内においてのみ保障せられるものである。」（原判決53頁7行目以下）

「国民各自が享有する基本的人権も絶体無制限であり得ないことは、一人の基本的人権の絶体無制限の行使が、他人の基本的人権を侵害することのあり得ることによつて明らかである。従つて国民相互の基本的人権行使の調節の問題を生ずることは看易き道理である。」（原判決53頁15行目以下）

「即ち、憲法第21条の表現の自由も右第12条、第13条による制限に服するものと解すべく、従つて国民個人の基本的人権の行使が、公共の福祉のために利用すべき責任に違反し、権利の濫用となる場合においては、権利の行使たることが否定され、憲法の保障を受けないものといわなければならない。そして権利濫用に該当する行為が、憲法の条章に照らし、有効と認められる刑罰規定に触れる場合は、その規定によつて処罰を受けるものと解すべきであり」、（原判決54頁6行目以下）

「公共の福祉とは、日本国民全体の幸福を指すが、本質的には同時に人類全体が理想として有する永遠の幸福に関連あり、これに寄与する概念であり、その構成員たる個々人の基本的人権を最大限度に尊重することも同時に包含するのである」（原判決54頁14行目以下）

「憲法の規定する公共の福祉は、わが国の現在（過去を承継し、未来に向上発展を目指するものであることは勿論である）のそれであるといわねばなら」ず、（原判決54頁18行目以下）「その内容は、日本国民各個の基本的人権を最大限に尊重することを基礎としつつも、それを超越した日本国民全体の幸福の維持発展に必要な各種の要素によつて構成されて」おり、（原判決54頁19行目以下）

「『猥せつ文書』はたとえ出版物として販売、頒布される場合であつても、前記説明の理由によつて、善良の風俗の一部である性的秩序に悪影響を及ぼす危険性があり、公共の福祉に違反するものというべきであ」り、（原判決55頁7行目以下）「刑法第175条は右性的秩序維持に向けられた公共の福祉維持を目的とする刑罰法規であつて、憲法に違反する点のないことが明らかである」（原判決55頁9行目以下）

言論の自由は、「異つた意見をもち、これを発表し得る自由を意味するが、最も重要なのは、現代秩序の核心にふれることがらについても異つた意見を持ち得ることに存するのでなければならない」（米国大審院ヂヤクソン判事の言葉）

「しかし法律は、あたかも物の売買において不正取引を禁ずるはたらきをするのと同じく、思想の売買取引においても、法律は消費者大衆を不正行為から保護する任務をもつている。従つて虚偽や欺瞞が言論の自由の名において保護を受けたためしはない。詐欺罪で訴追された場合又は侮辱若しくは名誉毀損に関する民事、刑事の訴訟においては、憲法修正第1条も、同修正第4条も、被告を弁護してくれる楯とはならない。ただ被告を弁護し得るものは、真実か、又は、自己の述べたことが真実であると信じ且つそう信ずるについて相当の理由がある場合のみである。のみならず、ある一個の思想の表現の一部分、とまでは言えない程度の発言utterances「言論」"speach"とは言えないから、というので憲法の保護を受けていない。何かある一つの思想を伝達する、というのでなく、もつぱら、その言葉utterancesのための言葉として、淫卑なlewd猥せつなobscene、侮辱的なinsulting又は軽蔑的なblasphemous発言をした場合は、法律の処罰を受ける。書物、フイルムその他の文書、図書類の検閲に関して、最も問題となるのは、その書かれている言葉、又は消されている言葉が、どこまでは思想の表現であるといえるが、どこからは、思想の表現であるとは言えない、ただもう下卑た発言としか言えなくなるのか、という点である。」

「徒らに淫蕩的な性慾の興奮を起させる目的のもので、人を性についての淫らな享楽的な考え方に導き、健全な性的秩序を堕落せしめる可能性のある文書」

一、文書が全体の意味として判断せられるべきであり、
二、文書における作者の意図、目的を考慮せねばならず、意図、目的において性に対する真面目な思想を追究せんとするものが存するならば猥せつ文書となし得ないものであり、
三、文書が単に一部（又は大部）の人々に感覚的に――道義的と称するも単に因習乃至儀礼的慣行に対して――与える反応によつて判断せられるべきでなく、文書の客観的性質によつて判断せられるべきであり、且つその性質が価値的に判断せられるべきこと、

その内容が「それ（日本国民各個の基本的人権）を超越した日本国民全体の幸福の維持発展に必要な各種の要素によつて構成されている。」（原判決55頁1行目以下）とし、「公共の福祉の解釈については、個人的立場を離れた国民全体の集団意識の立場において判断されなければならない。」（原判決57頁末行目以下）

『「猥褻文書」はたとえ出版物として販売、頒布される場合であつても、前記説明の理由によつて、善良の風俗の一部である性的秩序に悪影響を及ぼす危険性があり、公共の福祉に違反するものというべきである。（原判決55頁7行目以下）

『人間生活における性慾の発現及び満足の形式については、ある一定の社会的制約を内容とする性的秩序ともいうべきものがあり、それは、善良の風俗として、法によつて保護される以前においてすでに一般社会人の性的道義観念によつて支持されておるもので、ひいて、これが一つの法益として実定法をもつて保護されているのである。右の性的秩序は、これを要約すれば性交の秩序保持、性的行為の秘密性保持等の制約をその内容とするものであり、一般社会人は、この制約に反する描写記述を含む文書図画に対するときは、過度に性慾を興奮又は刺戟せられ、羞恥と嫌悪の複合した特異の感情を抱くに至るものである。而して、この性的秩序乃至はその底によこたわる一般社会人の性的道義観念は、固定的なものではなく、時代の変遷と共に漸次開放的となる傾向にあり、それは望ましい傾向といいうるのであるが、いかに時代が進歩するも、なお、そこには超ゆべからざる一定の限度があり、それこそ文書の猥褻性を判定するメルクマールとなるものである。その限度とは何かといえば、それは「社会生活において、個人の性器若しくは性的行為を公然表示し、又は公然表示したと同一効果を生ずべき個人又は小説等の作中の人物の性器若しくは性的行為の露骨詳細な描写又は記述を公然表示することは許されない」ということを最少限度とする制約である（特に14頁11行から13行迄119頁3行）。従つて社会通念（裁判所が国民各層を広く包括した一般社会人の抱くであろうと考える通念であつて、専門的な人、高度の知識人のそれではない）に従い、ある文書が、右の最少限度の制約を破るものとみとめられるときは、その文書は猥褻文書となるのである。尤もそれが文学書等であつて、その「芸術性がその内容の一部たる性的描写による性的刺戟を減少又は昇華せしめて、猥褻性を解消せしめ、或いは、その哲学又は思想の説得力が性的刺戟を減少又は昇華せしめて猥褻性を解消せしめ」ている場合は「多少の性的描写があつても、猥褻文書に該当しないこと」もある（16頁11行より14行迄）。』

小山は、ロレンスの性の解放の真しな思想に同感し、時代をおおう不真面目な性の取扱いにあきたらず「今日の状態ではこの書物がそれほど強いシヨツクを与えることはない。又真面目な読者にはロレンスの思想がよく分つて貰えるだろう……そういうような意味でこの思想が読者に性の問題を真面目に考えさすという意味から云つて、警世の書と考え」ていた

『その文書の客観的記述より判断してその文書の目的が性の真しな取扱いを説くものと認めうるか、然らずして性の享楽的、罪悪的取扱いを説かんとするものであるかを最高の良識によつて判定すべきもの』