| 待命処分事件 | ||||
| 上告審判決 | ||||
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待命処分無効確認判定取消等請求事件 最高裁判所 昭和37年(オ)第1472号 昭和39年5月27日 大法廷 判決 昭和39年5月27日 第三小法廷 判決 上告人 （控訴人 原告） Ａ 代理人 吉井晃 外2名 被上告人（被控訴人 被告） 立山町長 外1名 代理人 高見之忠 大法廷判決 ■ 主 文 ■ 理 由 第三小法廷判決 ■ 主 文 ■ 理 由 ■ 上告代理人吉井晃、同奥田実、同原田策司の上告理由 大 法 廷 判 決
本上告論旨は理由がない。 [1] 所論の要旨は、上告人が高令であることを理由に被上告人がした本件待命処分は、社会的身分により差別をしたものであつて、憲法14条1項及び地方公務員法13条に違反するとの上告人の主張に対し、原審が、高令であることは社会的身分に当らないとして上告人の右主張を排斥したのは、(一)右各法条にいう社会的身分の解釈を誤つたものであり、また、(二)仮りに右解釈に誤りがないとしても、右各法条は、それに列挙された事由以外の事由による差別をも禁止しているものであるから、高令であることを理由とする本件待命処分を肯認した原判決には、右各法条の解釈を誤つた違法があるというにある。 [2] 思うに、憲法14条1項及び地方公務員法13条にいう社会的身分とは、人が社会において占める継続的な地位をいうものと解されるから、高令であるということは右の社会的身分に当らないとの原審の判断は相当と思われるが、右各法条は、国民に対し、法の下の平等を保障したものであり、右各法条に列挙された事由は例示的なものであつて、必ずしもそれに限るものではないと解するのが相当であるから、原判決が、高令であることは社会的身分に当らないとの一事により、たやすく上告人の前示主張を排斥したのは、必ずしも十分に意を尽したものとはいえない。しかし、右各法条は、国民に対し絶対的な平等を保障したものではなく、差別すべき合理的な理由なくして差別することを禁止している趣旨と解すべきであるから、事柄の性質に即応して合理的と認められる差別的取扱をすることは、なんら右各法条の否定するところではない。 [3] 本件につき原審が確定した事実を要約すれば、被上告人立山町長は、地方公務員法に基づき制定された立山町待命条例により与えられた権限、すなわち職員にその意に反して臨時待命を命じ又は職員の申出に基づいて臨時待命を承認することができる旨の権限に基づき，立山町職員定員条例による定員を超過する職員の整理を企図し、合併前の旧町村の町村長、助役、収入役であつた者で年令55歳以上のものについては、後進に道を開く意味でその退職を望み、右待命条例に基づく臨時待命の対象者として右の者らを主として考慮し、右に該当する職員約10名位（当時建設課長であつた上告人を含む）に退職を勧告した後、上告人も右に該当する者であり、かつ勤務成績が良好でない等の事情を考慮した上、上告人に対し本件待命処分を行つたというのであるから、本件待命処分は、上告人が年令55歳以上であることを一の基準としてなされたものであることは、所論のとおりである。 [4] ところで、昭和29年法律第192号地方公務員法の一部を改正する法律附則3項は、地方公共団体は、条例で定める定員をこえることとなる員数の職員については、昭和29年度及び昭和30年度において、国家公務員の例に準じて条例の定めるところによつて、職員にその意に反し臨時待命を命ずることができることにしており、国家公務員については、昭和29年法律第186号及び同年政令第144号によつて、過員となる職員で配置転換が困難な事情にあるものについては、その意に反して臨時待命を命ずることができることにしているのであり、前示立山町待命条例ならびに被上告人立山町長が行つた本件待命処分は、右各法令に根拠するものであることは前示のとおりである。しかして、一般に国家公務員につきその過員を整理する場合において、職員のうちいずれを免職するかは、任命権者が、勤務成績、勤務年数その他の事実に基づき、公正に判断して定めるべきものとされていること（昭和27年人事院規則11-4、7条4項参照）にかんがみても、前示待命条例により地方公務員に臨時待命を命ずる場合においても、何人に待命を命ずるかは、任命権者が諸般の事実に基づき公正に判断して決定すべきもの、すなわち、任命権者の適正な裁量に任せられているものと解するのが相当である。これを本件についてみても、原判示のごとき事情の下において、任命権者たる被上告人が、55歳以上の高令であることを待命処分の一応の基準とした上、上告人はそれに該当し（本件記録によれば、上告人は当時66歳であつたことが明らかである）、しかも、その勤務成績が良好でないこと等の事情をも考慮の上、上告人に対し本件待命処分に出たことは、任命権者に任せられた裁量権の範囲を逸脱したものとは認められず、高令である上告人に対し他の職員に比し不合理な差別をしたものとも認められないから、憲法14条1項及び地方公務員法13条に違反するものではない。されば、本件待命処分は右各法条に違反するものではないとの原審の判断は、結局正当であり、原判決には所論のごとき違法はなく、論旨は採用のかぎりでない。 [5] よつて、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。 （裁判長裁判官 横田喜三郎 裁判官 入江俊郎 裁判官 奥野健一 裁判官 石坂修一 裁判官 山田作之助 裁判官 五鬼上堅磐 裁判官 横田正俊 裁判官 斎藤朔郎 裁判官 長部謹吾 裁判官 城戸芳彦 裁判官 石田和外 裁判官 柏原語六 裁判官 田中二郎 裁判官 松田二郎） 第 三 小 法 廷 判 決
本件上告を棄却する。 上告費用は上告人の負担とする。 [1] 上告代理人吉井晃、同奥田実、同原田策司の上告理由は別紙のとおりである。 [2] 論旨は、立山町職員定数条例改正条例施行の日、すなわち、昭和30年5月8日においては、同町の吏員数は、条例所定の定数を超えておらず、その後5月20日に7名を吏員に違法に昇任したため定数を超えるに至つたのであるから、昭和29年6月法律192号地方公務員法改正法附則3項及び立山町職員の待命に関する条例により、臨時待命を行ない得る場合に該当せず、被上告人が上告人に対し、その意に反して臨時待命を命じたのは違法であるというのである。 [3] 原判決の認定するところによれば、被上告人は、訴外Ｆ外6名を、同年4月6日に新規に採用し、同年5月20日吏員に昇任した結果、他に退職者や臨時待命申出者もあつたが、同年6月1日における吏員の数は99名となり，条例所定の定数98名を1名超過していたというのである。そして、さらに、原判決の認定するところによれば、前記7名の吏員昇任は競争試験又は選考の方法によらないで行なわれたというのであるから、いずれにせよ、右7名の昇任は、原判決も判示しているとおり、違法といわなくてならない。しかし、それだからといって、右昇任が法律上当然に無効といえないことも、原判示のとおりである。もともと、条例定数を超えて任用できないこと及び試験または選考を経て任用すべきことは、任命権者の義務ではあるけれども、これらの義務に違反したからといつて、任用された者または他の吏員に対する関係において違法行為があつたということはできず、したがつて、上告人は、その違法を主張することはできない（行政事件訴訟法10条1項参照）。もつとも、特定の吏員に対し臨時待命を行なう目的をもって過員を生ぜしめるために任用を行なつたような場合においては、その新たな任用は、臨時待命の手段として行なわれたことに帰し、かかる行為は臨時待命を命ぜられた吏員に対する関係において違法行為を構成するものと解すべく、新任用者との関係では、その任用を取り消すことができないとしても、かかる違法は待命処分そのものも違法ならしめるものと解するのが相当である。しかし、本件の場合、原判決の認定するところによれば、前記7名の昇任は上告人に臨時待命を命ずるために行なわれたのではないというのであり、そして、この点に関する原判示は、原判決認定のその当時における諸般の事情に照らして首肯することができる。前述のような前記7名の昇任の違法は、上告人に対する待命処分まで違法ならしめるものではなく、この点に関する原判示は正当である。 [4] なお論旨は、当裁判所の判決を援用して、昇任の違法は待命処分に承継される旨を主張するのであるが、論旨援用の判決は違法性承継に関する判決でないのみならず、任用と待命とはそれぞれ目的及び効果を異にする別個の行為であつて、前者の違法性が当然に後者に承継されるわけはなく、この点に関する原判示も正当である。論旨はすべて理由がない。 [5] 論旨の理由がないことは大法廷判決の判示するとおりである。 [6] よつて、民訴401条、95条、89条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。 （裁判長裁判官 横田正俊 裁判官 石坂修一 裁判官 五鬼上堅磐 裁判官 柏原語六 裁判官 田中二郎） [1]第一点 原判決は 「被控訴人町長が昭和30年4月6日立山町の雇として採用したＦ外6名を同年5月20日事務吏員に任用したこと、そして右任用が地方公務員法第17条第1項にいう昇任として同法条の適用を受ける関係上欠員のないのに職員を任命した点において、更にまた右任用（昇任）に当り競争試験又は選考の方法によらなかつたという点においてそれぞれ同法条第1、第4項に違背するものであるけれども、右違法の故をもつて右任用（昇任）が当然無効のものとは解し難い」（原判決理由(三)）とし、且つ 「控訴人は仮にＦ外6名に対する昭和30年5月20日の前記任命（控訴人はＦ外6名の外Ｃの採用を加えて主張しているが、Ｃの採用については違法の点のないことは前示のとおりであるから以下Ｃ外6名の者の任命について判断する。）が無効でなく違法であるとすれば、違法な人員超過を理由として控訴人に待命処分を命じても斯る処分は無効である。仮に無効でないとしてもＦ外6名を条例で定める定数を超えて違法に任命し、これがため立山町の吏員の定数を控訴人等が在職するため超過することを理由として、すなわち違法なるＦ外6名の任命を前提として控訴人等10名が定数を超過すると称してなした本件待命処分もまた違法であり、その処分は当然取消さるべきものである旨主張する。然しながら任命権者のなす任命行為と臨時待命処分とは関連はあるとしても別個の目的ないし見地から別個の手続をもつて行われる別個の行政処分であるから、任命行為に違法の点があるとしも、臨時待命処分自体に違法がなければこれを無効とし、又は取消すことはできないものと解するを相当とする。ところで被控訴人町長が昭和30年5月20日になした前記Ｆ外6名に対する任命行為は任命権者である同町長がその正当の権限に基いてなしたものであるから、その任命行為に違法の点があるとしてもそれが当然無効であるか又は違法を理由として取消されない限り、その任命行為は依然として有効のものとして取扱わなければならない。そうであるとすれば右Ｆ外6名の任命行為については前示のとおり違法の点はあるけれども当然無効のものではなく、又右違法を理由として取消されたという事実のない本件においては右Ｆ外6名の任命行為は依然として有効であつて、右7名の者は本件待命処分当時の立山町吏員の在職者といわなければならない。そうすれば本件待命処分のなされた昭和30年6月1日現在立山町における町長の事務機関の吏員として在職した者は右Ｆ外6名及び前記Ｃ並びに原判決説示のＤ及びＢの10名を加え99名（同年5月31日付をもつて退職したＵ及び同日の臨時待命申出承認によつて同年6月1日から待命となつたＭ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ以上9名を除く）であつて、職員定数条例に定める吏員の定数98名より結局1名の過員があることになるから、これを理由として被控訴人町長のなした本件待命処分自体には何等違法の点はないわけである。」（原判決理由(四)）と判示した。しかしながら原判決は法令の解釈を誤り、もつて、瑕疵ある任命行為が本件待命処分に重大なる関連を有し、本件待命処分の取消さるべきことを看過した違法があるものである。以下その理由を申述する。 [2]一、本件待命処分は、昭和30年5月8日公布の立山町条例第65号によつて改正された「立山町職員の待命に関する条例」（以下臨時待命条例という）に基くものであり、右待命条例の根拠は地方公務員法附則（昭和29年6月22日法律第192号）第3項「地方公共団体は、条例で定める定員をこえることとなる員数の職員については、昭和29年度及び昭和30年度（地方公務員たる都道府県警察の職員については、昭和29年度から昭和32年度までの間）において、国家公務員の例に準じて条令で定めるところにより、職員にその意に反して臨時待命を命じ、又は職員の申出に基いて臨時待命を承認することができる。」（以下地公法附則3項という）にあるものである。右地公法附則3項によれば、職員の意思に反して臨時待命を命じうる職員とは「条例で定める定員をこえることとなる員数の職員」である。すなわち条例で定員を定めるに際し既に職員の実在することを法律は予定しているのである。右附則3項の「条例で定める定員」とは、本件においては、昭和30年5月8日公布の立山町条例第64号「立山町職員定数条例」（以下定数条例という）に定めた定員、すなわち「町長の事務機関の職員、吏員98人、その他の職員12人、計110人」である。そうして、定数条例の右「定員をこえることとなる員数の職員」かどうかの対象となるものは、先ず、臨時待命条例施行の時、すなわち、昭和30年5月8日における立山町の実在職員である。従つて、昭和30年5月8日の立山町の実在職員が、定数条例の定めた員数以下であるか、もしくは、昭和30年5月8日以後右実在人員が定数条例の定めた員数以下に減少しない限り、新たな職員の任命行為はできない（地方公務員法17条）。定員を超過する新たな任命行為は原判決も認定しているように明らかに違法行為である。ところで、実在職員に欠員がないのに、新たに職員を任命するという違法な任命行為による職員を、従前の実在職員数に加算してその合計員数の職員を、臨時待命条例の待命を命じうる対象たる実在職員数とすることは、過員がないのに新規な任命行為によつて過員を造成することを認めることとなるものである。換言すれば、実在職員が定数条例の定員を超過するかどうか、延いて実在職員に対し待命条例による待命処分を行いうるかどうかの一大要件を違法な任命行為によつて、形成せしむることとなるものである。かような甚だしく不当な結果を招来する違法な任命行為は当然その結果生ずる臨時待命処分をも違法ならしめるものといわねばならない。かように先行行為に重大な違法がある場合、これに関連して為される行為につき先行行為の違法が承継さるべきことは、夙に御庁昭和27年(オ)第855号行政庁の違法処分取消請求事件につき御庁の既に判例として示されるところである（最高裁判所民事判例集第7巻1669頁以下）。 [3]二、そもそも右定数条例は、立山町なる地方公共団体の組織に関するものとして、地方自治法第172条第3項に根拠を有するものであり、その定むる定員数は立山町長がその責任において処理すべき事務の執行のため必要とする職員の数を定めるものである。従つて「立山町職員定数条例」はそれ自体としては直接住民の権利自由の制限ないし侵害に関係を有するもの、換言すれば権力的作用に関するものとはいい難く、いわゆる行政規則に過ぎない。ところが、地公法附則3項の「地方公共団体が条例で定める定員をこえることとなる員数の職員について、条例で定めるところにより職員にその意思に反して臨時待命を命じ、又は職員の申出に基いて臨時待命を承認することができる」なる定めにおいて、定数条例の定める職員の定数が臨時待命処分の重大な要件となつているのであるから、右定数条例は地公法附則3項及びこれに基く臨時待命条例との関連においては、立山町の組織に関する行政規則たる性格から一変して、立山町の権力作用に関する、いわゆる法規たる性格を帯有するに至つているものといわねばならない。ところで、定数条例施行の日たる昭和30年5月8日、立山町の職員として実在する職員が、その時における実在職員数として、右定数条例所定の定員数との対比に於て、臨時待命条例の適用を受くべき地位にあることは、明らかである。従つてこれらの実在職員が定数条例の定員以下である限り臨時待命処分の対象とならないことも明らかである。然るに違法にも定員条例による過員がないのに敢えて新規に任命された者、すなわち違法な任命行為による新規任命者を、その以前の実在職員数に加算して、臨時待命条例を適用することは、瑕疵なき任命行為によつて現存する既存の職員の権利を、瑕疵ある新規の任命行為によつて、しかも町の権力作用によつて侵害することとなるものである。そのうえ、この場合、原判決の理由によれば、既存の実在職員数と、違法な任命行為による新任用者との合算数をもつて、敢えて、過員を生ぜしめることとなり、しかも臨時待命処分を受けるものが、既存の実在職員のみとなるものである。況んや、既存の実在職員数に、かような違法の新任用職員数を増加せしめて定数条例の定員を超ゆるものとし、これを理由に臨時待命条例を適用できるものとすれば、定員内にある既存職員は、町長の専断により、何時にても待命処分を受ける状態に曝されることとなるものである。これを換言すれば、地公法附則3項、臨時待命条例、定数条例にもかかわらず、定員内にある既存職員は、町長の脱法行為により、常にその権利を侵害されうる状態にあるものといわねばならない。よつて、定数条例施行後、定数を超えてなされた任命行為による任用者数を、その以前の既存職員数に加算して既存職員に対して為された本件臨時待命処分は違法であり、仮りに然らずとするも甚だしく不当であつて結局違法なるに帰し、かかる臨時待命処分は取消さるべきものである。 [4]三、ところで、原判決によれば 「昭和30年6月1日現在立山町における町長の事務機関の吏員として在職した者は右Ｆ外6名及び前記Ｃ並びに原判決（第一審判決）説示のＤ及びＢの10名を加え99名」というのであるから、原判決も認定している違法な任命行為による新たな職員たるＦ外6名を右99名から除けば、原判決によるも昭和30年6月1日現在における立山町の町長の事務機関の吏員としての在職者数は93名となり、定数条例による定数98名より5名少いこととなり、上告人に対する待命処分の取消さるべきことは明らかである。 [5] 以上で明らかなように、原判決は、判決に影響を及ぼすべき法令の違背あることが明らかであるから破棄すべきものと信ずる。 （その他の上告理由は省略する。） |
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