箕面忠魂碑・慰霊祭違憲訴訟
忠魂碑訴訟第一審判決

運動場一部廃止決定無効確認等請求事件
大阪地方裁判所 昭和51年(行ウ)第9号
昭和57年3月24日 判決

原告    神坂玲子 外8名
補助参加人 中川健二
被告    箕面市長       箕面市教育委員会 外6名

■ 主 文
■ 事 実
■ 理 由


 原告らの、被告箕面市教育委員会がした別紙物件目録記載の一の土地の仮運動場としての用途を廃止するとの決定の無効確認ないし取消しの訴を却下する。
 被告箕面市長中井武兵衛が、箕面市戦没者遺族会に対し、別紙物件目録記載の四の碑を除去して同目録記載の二の土地を箕面市に対し明渡せとの請求をすること、及び箕面市土地開発公社に対し、同公社は箕面市に一の土地の引渡しと引換えに金7,882万6,824円を支払えとの請求をすることを各怠ることは、いずれも違法であることを確認する。
 被告中井武兵衛は、箕面市に対し、金86万3,840円と、これに対する昭和51年3月21日から支払ずみまで年5分の割合による金員、昭和51年3月21日から昭和56年12月10日まで1日金1万0,798円の割合による金員と、これに対する各期日の翌日から各支払ずみまで年5分の割合による金員を各支払え。
 被告中井武兵衛、同河野良作は、箕面市に対し、各自、金496万2,600円と、これに対する昭和51年3月21日から支払ずみまで年5分の割合による金員を支払え。
 原告らのその余の請求を棄却する。
 訴訟費用中、原告らと被告箕面市教育委員会、同佐々木茂八、同天野景治、同菅生浩三、同橋本正治との間に生じた分は原告らの、原告らとその余の被告らとの間に生じた分は同被告らの、各負担とする。

一 原告ら
(一) 被告箕面市教育委員会(以下被告委員会という)が昭和50年5月ころにした、箕面市立西小学校(以下西小学校という)仮運動場のうち別紙物件目録記載一の土地(以下一の土地という)の仮運動場としての用途を廃止するとの決定(以下本件廃止決定という)は無効であることを確認する。
 仮に無効でないとしても、本件廃止決定を取り消す。
(二) 被告箕面市長(以下被告市長という)が左の行為を怠ることは違法であることを確認する。
1(1) 訴外箕面市戦没者遺族会(以下箕面市遺族会という)に対し、箕面市遺族会は訴外箕面市(以下市という)に対し別紙物件目録記載二の土地(以下二の土地という)を明渡せとの請求をし、別紙物件目録記載四の忠魂碑及びその付属物(以下本件忠魂碑という)を二の土地から除去すること。または、
 (2) 箕面市遺族会に対し、二の土地の市からの無償貸付が無効であることを理由とし、又は同無償貸付解約の意思表示をして、箕面市遺族会は本件忠魂碑を二の土地から除去して二の土地を市に明渡せとの請求をすること。
2 訴外箕面市土地開発公社(以下公社という)に対し、市が昭和50年7月10日付で公社と締結した一の土地の売買契約が無効であることを理由とし、又は同契約解除の意思表示をして、一の土地の引渡しの提供をしたうえ、公社は市に対し金7,882万6,824円を支払えとの請求をすること。
 右1、2の請求がいずれも認められないときは
3 箕面市遺族会に対し、箕面市遺族会は神社神道上若しくは仏教上の祭祀場又は忠魂碑の礼拝所のいずれの目的のためにも一の土地を使用してはならないとの請求をすること。
(三) 被告中井武兵衛、同佐々木茂八、同天野景治、同菅生浩三、同橋本正治、同河野良作は、各自、市に対し左の各金員を支払え。
1 昭和51年3月21日から本件忠魂碑が二の土地から除去されるまでの間、1日金1万0,798円と、これに対する各期日の翌日から各支払ずみまで年5分の割合による金員。
2 金816万3,840円とこれに対する昭和51年3月21日から支払ずみまで年5分の割合による金員。
(四) 訴訟費用は、被告中井武兵衛、同佐々木茂八、同天野景治、同菅生浩三、同橋本正治、同河野良作の連帯負担とする。
との判決並びに第三項につき仮執行の宣言。

二 被告ら
(一) 被告委員会の本案前の答弁
 本件訴のうち(一)の請求にかかる部分を却下する。
(二) 本案に対する答弁
 原告らの請求を棄却する。
 訴訟費用は、原告らの負担とする。
との判決。
一 原告らの請求原因事実
[1](一) 原告ら及び補助参加人は、いずれも箕面市の住民である。
[2](二) 箕面市遺族会は、箕面市内に居住する戦没者遺族を会員として組織された団体であり、箕面市の区域を箕面、菅野、豊川、止々呂美の4地区に分けて、各地区毎に支部を設置している。
[3](三) 箕面市遺族会の箕面地区の支部(通称・箕面地区戦没者遺族会、以下支部遺族会という)は、箕面市新稲4丁目980番3に所在する碑(本件忠魂碑)を箕面地区忠魂碑と称し、本件忠魂碑に箕面地区出身戦没者で靖国神社祭神となつている298柱の英霊を合祀し、本件忠魂碑の前でこれを祭祀する儀式(戦没者慰霊祭、以下慰霊祭という)を毎年定期的に行つている。
[4](四) 本件忠魂碑の碑石及びその基壇(以下本件移設前の碑という)は、昭和50年10月ころまでは箕面市百楽荘1丁目7番2の土地上に建てられていたが、市は、同年12月20日、これを二の土地に移設した(以下本件移設という)。本件移設に要した費用は、金730万円である。
[5](五) 市及び被告委員会は、本件移設にあたり、左のような措置をとつた。
[6] 市は、昭和50年7月ころまで公社の所有であつた一の土地を公社から借り受け、被告委員会は、一の土地を西小学校の仮運動場としての用に供する旨決定し、右用途に供していたところ、被告委員会は、昭和50年5月ころ、本件移設のため、本件廃止決定をした。
[7] 市は、昭和50年7月10日付で、公社から一の土地を金7,882万6,824円で買い受け(以下本件売買という)、その引渡しを受けた。
[8] 市は、昭和50年12月20日ころから箕面市遺族会に対し二の土地を管理使用させ、その後昭和51年3月12日にこれを無償貸与した(以下本件貸与という)。
[9](六) しかし、本件移設や本件貸与は、次のとおり違憲、違法である。
[10] 忠魂碑は、旧帝国在郷軍人会(以下在郷軍人会という)の各分会等が、全国各地に、地域出身戦没者を「忠君に殉じた英霊」として誉めたたえ、これを「忠魂」と表現してその功績を顕彰し、「忠死」を勧奨し、これに続く大量の「朕が忠良の臣民」を再生産するために建立したものである。碑前においては毎年招魂祭が催され、国民に対しその拝礼が強制され、同碑はいわゆる神勅思想に基づく天皇制絶対主義と軍国主義を鼓吹する役割を果して来た。このように、忠魂碑は、絶対君主神権天皇に対する滅私奉公のため勇躍死に赴いたことを讃美する忠君思想を表わし、天皇への忠義に殉じた武勇を公衆に広く顕彰しようとしたものであつて、全体主義的軍国主義と主権在君の思想を表現して、これを広くかつ永遠に宣布伝承する働きを客観的に持つている。したがつて、忠魂碑を維持管理することは、その主観的意図や利用目的のいかんに拘らず、国民を主権者とし、個人を尊重し、人権を保障し、平和を希求し、戦争放棄、戦力不保持を定めた憲法前文1項、1条、9条等の理念に反するものである。
[11] そして、本件移設前の碑もまた右のような忠魂碑の一つであるから、本件移設や本件貸与は、右のような性格をもつた碑を維持、管理することに外ならず、違法である。
[12] 箕面市遺族会は、靖国神社参拝の事業及び同神社の祭神たる英霊を顕彰し慰霊するために、英霊の象徴としての忠魂碑を礼拝し、毎年同碑の前で戦没者慰霊祭を開催する事業をその重要な目的事業としており、忠魂碑の前でする戦没者慰霊祭を今後ますます盛んにすることが会の方針である。そして、支部遺族会においては、慰霊祭は、各年交替により、神道式、仏教式の各宗教祭祀として行われることに定まつている。
[13] 支部遺族会は、本件忠魂碑に298柱の戦没者を合祀しており、本件忠魂碑を、単なる記念碑ではなく、宗教的な祭祀ないし礼拝の対象物=霊魂の象徴(神体)としており、本件忠魂碑及びその敷地部分は、宗教的活動を目的とする施設すなわち宗教施設となつている。
[14] 箕面市遺族会は、右のような組織及び事業の実体からすれば、憲法89条にいう宗教上の組織又は団体に該当することは明らかであり、また、慰霊祭は、それが神道式又は仏教式で行われることからいつても、宗教的活動に外ならない。
[15] したがつて、市がした本件移設や本件貸与は、市が宗教団体に特権を授与したものであり、公金その他の公の財産を宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため支出し、又はその利用に供したことに外ならないから、憲法20条1項後段、89条に違反し、違法である。
[16] 本件忠魂碑の前で毎年定期的に行われる慰霊祭には、市長らが公の資格で参列するとともに、同祭の準備や執行の作業に市の職員が勤務時間中に従事している外、同祭のために市の財産(校舎の一部や学校の備品)が利用されている。
[17] 右のような事情をも含めて総合的にみると、本件移設や本件貸与は、市自らが宗教的活動を行い、又はその活動の一環としてしたものというべきであるから、憲法20条3項に違反し、許されない。
[18] 本件忠魂碑は、霊魂を合祀しこれを鎮魂慰霊するという宗教上の目的と意思により建立され、現にこれを合祀し同碑に入魂し、その客観的具現物として霊璽を蔵納し、同碑は霊魂の象徴として礼拝の対象物(霊代)とされ、玉垣・敷砂利・基壇石積・植栽等の意匠をこらした祭壇場・参拝場を設備し、例年そこで慰霊祭が行われている。
[19] このような建立の主観的意図、その目的に副う設備の物的構成、維持運営の実体を総合すると、本件忠魂碑は、宗教的活動の目的に供される宗教上の施設(祭祀場又は礼拝所)の物的要素となつている。市は、そのことを認識しながら、本件移設及び本件貸与をした。
[20] したがつて、本件移設や本件貸与は、その行為自体の性格から、実質的には市が宗教的活動をしたことになるというべきであり、憲法20条3項に違反し、違法である。
[31](七) 被告委員会のした本件廃止決定は、(六)のような市の違法行為達成の目的のため若しくはこれに必要な前提手続としてなされたものであるから内容的に違法であり、また、委員会決議も欠缺しており、その瑕疵は重大かつ明白である。
[32] したがつて、本件廃止決定は無効であり、仮りにその瑕疵が重大かつ明白でないとしても取り消されるべきである。
[33](八) 被告市長は、左のとおり市の財産に関する違法状態を是正する措置を怠つている。
 本件忠魂碑の引渡し及び二の土地の明渡しの請求並びに本件忠魂碑の除去
[34](1) 本件忠魂碑は市の所有である。すなわち、
[35] 本件移設前の碑は、大正5年4月10日、在郷軍人会篠山支部箕面村分会(以下箕面村分会という)によつて市の前身である箕面村の所有地(箕面市百楽荘1丁目7番2)に建てられたものであるところ、右碑は、右建立と同時に右土地に附合して同土地の一部となり箕面村の所有となつた。
[36] 仮りに右碑が建立と同時に土地に附合せず、箕面村分会がこれを所有していたとしても、在郷軍人会篠山支部は、大正末年ころ消滅したので、その下部組織である箕面村分会も同時に存在する余地がなくなつた。したがつて、本件移設前の碑は無主物となり、その建立されている土地の所有者である箕面村の所有に帰した。
[37] 仮にそうでないとしても、本件移設前の碑は、箕面村分会が、昭和20年ころ、その所有の意思を放棄して碑石部分を取りはずし右土地中に埋没させた。これにより、箕面村は、本件移設前の碑の所有権を取得した。
[38](2) 市は、本件忠魂碑を二の土地とともに箕面市遺族会に無償で貸与しているが、本件貸与が違憲であることは前記のとおりであつて、本件貸与は地方自治会(以下自治法という)2条16項ないし民法90条により無効である。
[39](3) 本件貸与は、市が箕面市遺族会に対し補助をしていることに外ならない。
[40] ところで、自治法232条の2によれば、市は、客観的に公益上の必要があると認められる場合に補助をすることができる。
[41] しかし、二の土地は、本件忠魂碑を建立し、同碑前で慰霊祭を行うために使用されているのであつて、右使用は、前記のとおり、憲法の理念に反する反公益的なものであるから、本件貸与は、自治法232条の2に違反し、同法2条16項により無効である。
[42](4) 被告市長が本件貸与ができることについては箕面市条例にその定めがなく、またこれについて箕面市議会の議決もないから、本件貸与は自治法237条に違反し、同法2条16項により無効である。
[43](5) したがつて、市は、箕面市遺族会に対し、所有権に基づいて、本件忠魂碑の引渡しと二の土地の明渡しを求めることができるとともに、前記のような性格を有する本件忠魂碑を市所有地である二の土地上に存置すべきではないから、これを除去すべきである。
 箕面市遺族会に対する本件忠魂碑の収去と二の土地の明渡しの請求
[44] 仮りに本件忠魂碑が箕面市遺族会の所有であり、市が二の土地を箕面市遺族会に無償貸与しているものとしても、本件貸与が無効であることは前と同様である。
[45] したがつて、市は、箕面市遺族会に対し、本件忠魂碑を収去して二の土地を明け渡すことを求めることができる。
 本件売買代金の返還請求
[46](1) 本件売買は、前に述べたとおり、違憲であるから、自治法2条16項ないし民法90条により無効である。
[47](2) 一の土地は、公社が公有地の拡大の推進に関する法律(以下公有地拡大法という)17条1項1号のいずれかに該当するものとして取得したものであるから、取得目的と同一目的に使用される場合でなければ、これを処分することができない。しかし、一の土地は、忠魂碑建設及びこれにより戦没者慰霊祭を行う用地として市に対し売却されたものであり、これは明らかに取得目的と合致しない。したがつて、本件売買は、公社の業務の範囲外の行為若しくは憲法の理念等に反する違法な目的のためになされたものとして、民法90条により無効である。
[48](3) したがつて、市は、公社に対し、一の土地の引渡しと引換えのうえ、売買代金7,882万6,824円の返還を求めることができる。
[49](4) 仮りに本件売買が無効でないとしても、同契約は目的の違法性(土地違法供用)と行為の違法性(業務範囲外処分)の点で瑕疵があり、両当事者はこれを取り消し又は解除することができる。
[50] したがつて、市は、本件売買契約を解除したうえ、公社に対し、売買代金7,882万6,824円の返還を求めることができる。
 箕面市遺族会に対する二の土地の使用制限の請求
[51] 右1、2、3がいずれも理由のないものとしても、市は、箕面市遺族会に対し、箕面市遺族会が二の土地を神社神道上若しくは仏教上の祭祀場又は忠魂碑の礼拝所のいずれの目的のためにも使用しないように使用目的を制限すべきである。
[52] 被告市長は、自治法149条により市の財産を取得し、管理し、処分する権限を有するものとして、市の財産に関する右違法状態を是正すべき職務上の義務がある。
[53](九) (五)記載の被告らの行為は、被告中井が市長として、被告佐々木が被告委員会委員長として、被告天野、同菅生、同橋本が被告委員会委員として、被告河野が被告委員会委員兼教育長として、相互に協議ないし意思の連絡をして(被告橋本は、昭和50年10月ころ就任し、右違法行為を追認した)、違法であることを知りながら、又は重大な過失によつてこれを知らずにしたものである。
[54](一〇) 市は、被告中井、同佐々木、同天野、同菅生、同橋本、同河野の右違法行為によつて左のとおりの損害を受けた。
1 本件移設費用相当(撤去費用相当分を含む)の損害金730万円
2 本件売買代金7,882万6,824円が支出されたことにより、遅くとも昭和51年1月1日から、右支出金額に対する年5分の割合の1日金1万0,798円の損害金
[55](一一) 原告ら及び補助参加入は、昭和50年11月29日付(補助参加人を除く)及び昭和51年12月22日付で箕面市監査委員に対し、被告らの右違法行為を防止、是正するための措置を講ずるよう請求した。同監査委員は、昭和51年1月27日付及び昭和52年2月14日付で、その理由若しくは必要がないとしてその旨原告ら及び補助参加人に通知した。
[56](一二) よつて、原告らは、被告委員会に対し、被告委員会が昭和50年5月ころにした本件廃止決定の無効確認若しくはその取消しを、被告市長に対し、被告市長が第一の一の(二)の各行為を怠ることが違法であることの確認を、被告中井、同佐々木、同天野、同菅生、同橋本、同河野に対し(一〇)の1及び2のうち昭和51年1月1日から同年3月20日までの80日分金86万3,840円、合計金816万3,840円とこれに対する本件訴状送達の日の後である昭和51年3月21日から支払ずみまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金の支払を、(一〇)の2のうち、昭和51年3月21日から本件忠魂碑が二の土地から除去されるまでの間、1日金1万0,798円と、これに対する各期日の翌日から各支払ずみまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金の支払を、それぞれ求める。

二 被告らの本案前の主張及び請求原因事実に対する認否
(一) 被告委員会の本案前の主張
[57] 原告らの第一の一の(一)の請求にかかる被告委員会の決定は行政処分とはいえず、無効確認ないし取消しの訴訟の対象とはなりえない。
[58] 行政処分であるとしても、自治法242条の2は、地方公共団体の財務の明朗を期するために設けられたものであるから、訴訟の対象は、行政機関等の財務に関する行為に限られるところ、本件廃止決定は、市の財政に影響を及ぼす行為とはいえない。
[59] 仮にそうでないとしても、市は、一の土地及び別紙物件目録記載三の土地(以下三の土地という)を西小学校の仮運動場用地として公社から借り受けていたものであるところ、西小学校校舎建替え工事の完了に伴ない、三の土地を運動場として使用する必要がなくなつた。そこで、市は、昭和55年6月18日、公社に対し三の土地を返還した。したがつて、原告らの右請求は、訴の利益がなくなつた。
(二) 請求原因事実に対する認否
[60] 請求原因事実中、(一)、(二)の各事実は認める。
[61] 同(三)の事実は知らない。
[62] 同(四)の事実のうち、市が昭和50年12月20日本件移設前の碑を二の土地に移設したことは認める。
[63] 本件移設前の碑が建てられていた土地は、箕面市百楽荘1丁目327番であり、本件移設に要した費用は金704万2,120円である。
[64] また、市が本件移設をしたのは、本件移設前の碑の敷地を箕面市立箕面小学校(以下箕面小学校という)義務教育施設用地とするためである。
[65] 同(五)の事実は認める。
[66] 同(六)、(七)の主張は争う。
 同(八)について
[67] 1の事実のうち、本件移設前の碑は、大正5年4月ころ箕面村分会によつて箕面村の所有地(ただし、土地の地番は同所327番である)に建てられたこと、本件移設前の碑は戦後間もなく碑石部分が取りはずされ地中に埋められたことは認めるが、本件忠魂碑が市の所有であることは否認する。また、本件貸与については昭和51年3月12日箕面市議会の議決を得ている。
[68] 2の事実のうち、本件忠魂碑が箕面市遺族会の所有であることは認める。
[69] 3の事実のうち、一の土地は公社が公有地拡大法に基づき取得した土地であることは認める。
[70] 5の事実のうち、被告市長が原告ら主張のような権限を有することは認める。
[71] 右以外のその余の事実ないし主張は争う。
[72] 同(九)のうち、被告中井、同佐々木、同天野、同菅生、同河野が(五)記載の各日時ころ原告ら主張の職務にあつたこと、被告橋本が昭和50年10月ころ被告委員会委員に就任したことは認めるが、その余の事実は否認する。
[73] 同(一〇)の損害は争う。
[74] 一の土地は、市が早晩買い取るべき義務を負つていたものであり、右買取りによつて市に生ずべき損害はない。
[75] 同(一一)の事実は認める。
(三) 被告らの主張
[76] いわゆる忠魂碑は、明治10年ころから、人間の自然の心情の発露である死者の追悼、慰霊の観念に基づき、戦没者を記念するために、戦没者出身地の民間有志により建設され始めたものである。
[77] 本件忠魂碑は、箕面村分会が大正5年ころ建立したものであるところ、箕面村分会会員は予備役、後備役等であり、成人男子のほぼ全員が一度はその構成員となる団体であつた。したがつて、本件忠魂碑も、右のような民間有志による死者に対する追悼、慰霊のための記念碑である。
[78] 政府は、当時、右のような忠魂碑の建設に対しては消極的な態度をとり、むしろこれを制限、抑制しようとさえした。
[79] ところが、昭和14年7月7日、陸軍を推進母体とし、当時の首相平沼騏一郎を名誉会長とする大日本忠霊顕彰会が発足し、忠霊顕彰のため1市町村1基の忠霊塔建設を計画した。右忠霊塔は、「靖国神社の祭神の遺骨を安置して永遠に祀り、七生報国の精神の昂揚を期せん」」とするものであつて、忠魂碑とはその性格を著しく異にする。
[80] 原告らは、本件忠魂碑を忠霊塔と混同しているものであり、本件忠魂碑は、地域出身の戦没者を追悼、記念するための記念施設にすぎない。
[81] 慰霊祭は、各年交替で仏教式あるいは神社神道式で行われていることからも明らかなように、特定の宗派性を持たず、ある宗教の追悼、慰霊のやり方を通して民間習俗である死者に対する追悼、慰霊の観念を表現しているにすぎず、宗教が習俗の中に包摂され、習俗の中に行われているものである。
[82] 記念碑の前で行われるこの種の行事として、千鳥ケ淵戦没者墓苑での民間団体又は宗教団体主催の各追悼、慰霊行事、原爆慰霊碑前での広島市主催の原爆死没者慰霊式、平和祈念式等がある。

[1] 被告らは、本件廃止決定が、無効確認ないし取消訴訟の対象とならないと主張するので判断する。
[2] 被告委員会が、昭和50年5月ころ、一の土地について本件廃止決定をしたことは、当事者間に争いがないところ、本件廃止決定は、被告委員会の公権力の行使としてされたものである。そして、本件廃止決定は、一の土地を仮運動場として利用していた者に対し、運動場として利用しえなくなるという効果を与えることは明らかであるから、本件廃止決定は、財産の管理又は処分に相当し、住民訴訟としての無効確認ないし取消し訴訟の対象となる行政処分に該当する。

[3] しかし、成立に争いがない乙第44号証の1、2によると、一の土地及び三の土地は、被告委員会が、西小学校校舎の改築工事のため同小学校の運動場が使用できなくなるため、箕面市土地開発公社から借り受け、西小学校の仮運動場としての用に供していたこと、同小学校の改築工事が完了し同小学校の運動場が再び使用できることとなつたこと、そこで、被告委員会は、昭和55年6月18日付で同公社に対し三の土地の返還方を申し入れ、そのころ同公社に返還されたこと、以上のことが認められ、この認定に反する証拠はない。
[4] そうすると、一の土地は、もはや西小学校の仮運動場として使用する必要がなくなつたのであるから、本件廃止決定の無効を確認し、又はこれを取り消して本件廃止決定以前の状態すなわち西小学校の仮運動場に復する必要は、全くないといわなければならない。

三 まとめ
[5] 原告らの本件廃止決定の無効確認なし取消しの訴は、その利益を欠くから、却下を免れない。
一 当事者間に争いがない事実について
[6] 次の各事実は、当事者間に争いがない。
[7](一) 原告ら及び補助参加人は、いずれも箕面市の住民である。
[8](二) 箕面市遺族会は、箕面市内に居住する戦没者遺族を会員として組織された団体であり、箕面市の区域を箕面、萱野、豊川、止々呂美の4地区に分けて、各地区毎に支部を設置している。
[9](三) 箕面市は、昭和50年7月ころまで箕面市土地開発公社の所有であつた一の土地を同公社から借り受け、被告委員会は、一の土地を西小学校の仮運動場としての用に供する旨決定し、その用途に供していたところ、被告委員会は、昭和50年5月ころ、本件移設のため、本件廃止決定をした。
[10](四) 箕面市は、昭和50年7月10日付で同公社から、同公社が公有地拡大法に基づき取得していた一の土地を金7,882万6,824円で買い受けてその引渡しを受け、同年12月20日、箕面市百楽荘1丁目地内に建てられていた本件移設前の碑を二の土地に移設した。そして、同市は、そのころから箕面市遺族会に対し二の土地を管理使用させ、その後昭和51年3月12日、これを無償貸与した。
[11](五) 本件移設前の碑は、大正5年4月ころ帝国在郷軍人会篠山支部箕面村分会によつて箕面村所有の箕面市百楽荘1丁目地内に建てられたが、戦後間もなく、基台の部分をそのままにしてその碑石部分が取りはずされ、地中に埋められた。
[12](六) 被告市長は、自治法149条により市の財産を取得し、管理し、処分する権限を有するものとして、箕面市の財産に関する違法状態を是正すべき職務上の義務がある。
[13](七) 本件移設や本件売買が決定され、執行されたところ、被告中井武兵衛は市長、被告佐々木茂八は被告委員会委員長、被告天野景治、同菅生浩三は同委員会委員、被告河野良作は同委員会委員兼教育長の各地位にあり、被告橋本正治は昭和50年10月ころ同委員会委員に就任した。
[14](八) 原告ら及び補助参加人は、請求原因(二)記載のとおり本件について監査請求をしたところ、監査委員からその理由若しくは必要がない旨の通知を受けた。

二 本件忠魂碑をめぐる事実関係について
[15] 前記争いがない事実や成立に争いがない甲第1ないし第5号証、同第14号証、同第41、42号証、同第61号証、同第64ないし第66号証、同第107ないし第110号証、同第117号証の1、2、同第121号証の1、2、同第165号証、乙第13号証、同第15、16号証、同第19号証、同第32号証、同第45号証、同第46号証の2、原告古川佳子の本人尋問の結果によつて成立が認められる甲第18ないし第20号証、同第24、25号証、同第43、44号証、同第67ないし第69号証、原告神坂玲子の本人尋問によつて成立が認められる甲第62、63号証、弁論の全趣旨によつて成立が認められる乙第1、2号証、同第10号証、同第20号証(但し、確定日付の部分の成立は争いがない)、同第42号証、同第46号証の1、本件移設前の碑の写真であることに争いがない検甲第1号証、同第3、4号証、本件忠魂碑及びその付近の写真であることに争いがない同第2号証、同第15ないし第21号証、同第25ないし第32号証、検乙第5号証の1ないし3、原告神坂玲子の本人尋問の結果によつて本件忠魂碑に内蔵されている霊璽の写真であることが認められる検甲第40、41号証、同第44号証、昭和39年6月30日旧箕面市役所付近を撮影した航空写真であることに争いがない検乙第1号証、昭和48年11月4日箕面市の一部を撮影した航空写真であることに争いがない同第2号証、証人滝井たま、同東山伊造、同泉道彦(第1、2回)、同高田明、同藤本康廣、同佐茂作太郎、同西澤龍雄、同門脇義紘の各証言、原告神坂玲子、同古川佳子、同神坂哲の各本人尋問の結果によると、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
[16](一) 本件移設前の碑は、大正5年4月ころ、帝国在郷軍人会篠山支部箕面村分会によつて建てられた。同分会は、これを建てるために、箕面村に対し、豊能郡箕面村大字牧落字山ノ鼻507番の2(現在の箕面市百楽荘1丁目地内)のうち49坪(161.98平方メートル)無償貸付を申し入れた。
[17] 箕面村は、村議会の議決を経たうえでこれを貸与した。
[18] 碑の表面の「忠魂碑」の文字は、当時の在郷軍人会副会長福島安正陸軍大将が揮毫した。
[19](二) 本件移設前の碑の前で、昭和10年代の前半ころまで、毎年慰霊祭が催された。その後は、戦争が激しくなつてその余裕がなかつた。
[20] 本件移設前の碑は、箕面小学校の校庭の一隈にあり、同小学校の児童は、昭和20年8月の敗戦まで、登下校時にその前を通るときはこれに拝礼するように教育された。
[21](三) 本件移設前の碑は、昭和22年3月ころ、その碑石部分だけが取りはずされてその付近の地中に埋められたが、基台は、そのままの状態で放置された。しかし、朝鮮戦争の勃発に伴い箕面村から駐留軍が引揚げをはじめるにつれ、戦没者遺族等の間で碑を再建する話が持ちあがり、昭和26年ころ、埋めた碑石が掘り出され、本件移設前の碑が元どおり再建された(その費用は、当時の2万円位であると思われるのに、これを負担した者が誰であるのか今もつて明らかでない)。
[22](四) 箕面市遺族会が昭和27年ころ結成され、本件移設前の碑は、箕面地区の支部遺族会が清掃管理をし、支部遺族会主催の慰霊祭が原則として毎年同碑前で行われた。
[23](五) 箕面市は、箕面小学校の児童数が増加し、校舎の老朽化が進んだので、その増改築を行う計画をたてたが、そのためには本件移設前の碑を他に移転する必要に迫られた。そこで、同市は、本件移設前の碑の所有者が明らかではないが、支部遺族会がこれを清掃し、同碑前で慰霊祭を行うなど管理、使用していたところから、支部遺族会を交渉相手に選び、昭和50年1月ころからその代表者との折衝のうえ、碑を現状有姿のまま、かつ碑の前で慰霊祭を行うために必要な広さを確保するなどの条件で二の土地に移設する合意を取りつけた。
[24](六) 同市は、昭和50年7月10日付で公社から一の土地を金7,882万6,824円で買い受けてその引渡しを受け、本件移設を行つた。
[25](七) 本件移設を請け負つた訴外不動建設株式会社は、昭和50年10月初めころから工事にかかり、同年12月20日までに工事を完成させたが、死者にかかわる土木工事を行う際のこの業界の通例として、移設前と移設完成後にそれぞれ祭祀を営んだ。支部遺族会は、これを、脱魂式、人魂式と呼んで会員を右祭祀に参加させた。
[26](八) 本件忠魂碑は、9.5メートル四方で高さ0.7メートルの石積が底部となり、中央部が幅4.3メートル、奥行き4.5メートルで高さ3.2メートルの石積でできている二重の石積の基台の上に、高さ0.6メートルの台石を配し、その上に幅約1.5メートル、厚さ約0.4メートル、高さ約2.5メートルの碑石が安置されており、地上から碑石最高部までの高さは6.3メートルに及ぶ(別紙第2図面参照)。
[27] その周囲は、幅12.9メートル、奥行14.2メートル、高さ0.5メートルの切石積で囲まれ、正面と両側面前部は御影石の玉垣、背面と両側面後部はキンモクセイの生け垣が巡らされている。右切石積の囲い内部には、カイヅカイブキ、マツ等の喬木、サツキ等の灌木が随所に植えられ、白砂利が敷きつめられている。
[28] 本件忠魂碑及び右切石積内部は、右のような状況により、その周囲とは区画された一画をなし、鎮守の森のような聖域的雰囲気をかもし出している。
[29](九) 支部遺族会は、昭和41年ころ、本件移設前の碑の正面基台中に、霊璽として戦没者氏名を書き連ねた薄い円板を納め、その存在を示す木柱を建てたが、移設後の本件忠魂碑にもこれを同様に蔵納し、同じ木柱を建てた。
[30](一〇) 支部遺族会は、本件移設後も、本件忠魂碑の前で毎年4月に、各年交替で神式と仏式とによつて慰霊祭を行つている。
[31] 神式の慰霊祭は、中央に神籬を立てた祭壇がしつらえられ、式服を着用した神社神職が主宰して、修祓の儀、降神の儀、献饌が行われた後、祝詞が奏上され、玉串奉奠、撤饌、昇神の儀が続く。
[32] 仏式の慰霊祭は、供物を載せた祭壇がしつらえられ、式衣に五条袈裟を着用した僧侶が主宰して、導師による表白の後、阿弥陀経などが読まれ、焼香がされる。
[33] 慰霊祭は、戦没者遺族関係者の外、市長らが来賓として出席し、弔辞を読んだりするが、一般の住民の参列はない。
[34](一一) なお、在郷軍人会箕面村分会の清算人が昭和51年1月28日選任され、同清算人は、同年2月25日、箕面市遺族会が箕面村分会の事務管理人として箕面市との間で締結した本件移設に関する約定を箕面村分会として追認するとともに、同年3月8日、箕面市遺族会に対し、本件忠魂碑を、同市が箕面市遺族会に二の土地の無償使用を承認すること(市議会の承認の議決を得ること)を条件として、贈与した。
[35] 箕面市は、昭和51年3月12日、市議会の承認決議を得て箕面市遺族会に二の土地を無償貸与した。

三 忠魂碑の歴史等について
[36] 成立に争いがない甲第51、52号証、同第56号証の1、2、同第90号証、同第102、103号証、同第106号証、同第113号証の1ないし6、同第114号証、同第143号証、同第146、147号証、乙第26、27号証、弁論の全趣旨によつて成立が認められる同第29号証の1、2、証人柳川啓一、同村上重良の各証言によると、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
[37](一) 忠魂碑、招魂碑等の文字を刻した碑(以下忠魂碑という)は、西南の役(明治10年)の後その戦没者を祀るため各地で建立されはじめ、かつてない多数の戦死者を出した日清、日露戦争後盛んに建立された。当初は、地元有力者等が中心となつて建立されたが、明治43年在郷軍人会が組織されてからは、多くは、在郷軍人会の各分会が主体となつて、市町村単位に、市町村有地、神社境内に建立されていつた。
[38](二) 忠魂碑の建設の目的は、地元出身戦没者の霊を慰め、その事績を顕彰し、同時に、戦死者の多くが直系の子孫のない若者であることから、後年無縁となることのないようにこれを祀るなどにあつた。
[39] そして、碑に刻される文字は、多く、陸軍大将等の現役軍人が揮毫した。
[40](三) 靖国神社は、明治2年に創建された東京招魂社がその前身であるが、明治12年靖国神社と改められ、別格官幣社に列せられた。靖国神社は、明治維新前後からの戦死者の霊を祭神とし、これを合祀した。その霊璽(神体)は、神剣及び神鏡であるが、副霊璽は、合祀者の官位、姓名等を列記した霊璽簿(当初は巻物で、後簿冊となつた)である。
[41](四) 東京招魂社が創建されたことにより、これにならつて、国難に殉じた人々の霊を祀る施設として、各藩により招魂場が建てられ、明治4年の廃藩置県によつて、これらは政府の管掌下におかれ、明治8年には招魂社と名称が統一された。日露戦争後、全国各地で建立を競うような形で招魂社、忠魂碑が建てられた。招魂社は、ほぼ府県単位で、忠魂碑は、ほぼ市町村単位で建立された。明治政府は、これを民心の至情の現れだとして評価する一方、明治40年の「招魂社創建に関する件」と題する内務省神社局長内牒により、招魂社の設置基準を定め、祭神は靖国神社合祀の者に限る等の制限を加え、これら招魂社を政府の統制の下におくことにし、その後各社に招魂社費が交付された。さらに、各招魂社は、昭和14年、護国神社と改称され、例祭、鎮座祭、合祀祭には神饌幣帛料が供進されることとなり、政府の統制下に完全に神社化された。
[42] このように、靖国神社と護国神社との系列化が進む中で、内務省神社局は、国家神道の権威を高めるための神社行政上の立場から、忠魂碑の濫立を戒め、忠魂碑前での宗教儀礼を禁止するなど、忠魂碑に対し規制を加える指導をしたが、それ以前に内閣書記官長の通達で忠魂碑参拝を奨励したこともあつて、現実には、忠魂碑は、礼拝の対象とされ、戦没者の遺族らが軍(在郷軍人会)の支援をうけて忠魂碑の前で毎年祭祀を行つた。
[43](五) 軍は、昭和14年7月7日、内閣総理大臣を名誉会長とし、菱刈隆陸軍大将を会長とし、各省大臣、陸軍大将、海軍大将等が役員として名を連ねた財団法人大日本忠霊顕彰会を発足させた。これは、戦地において軍によつて建てられ、遺骨等を納める墳墓としての性格をもつ忠霊塔と同様な碑を国内1市町村1基の割合で建設して、皇戦に殉じた戦死者の忠霊を顕彰しようとするもので、右忠霊塔は、戦没者の遺品等を収集、展示する施設を併置するものであつた。
[44] そして、同忠霊会は、各市町村に対し設計図等建設のための資料を交付し、資金の調達、労働力の提供について説き、忠魂碑に手を加え遺品等を納めることができるように整備して忠霊塔にすることなどを指導して忠霊塔の建設を勧奨した。
[45] 忠霊塔は、戦没者の遺骨や遺品を納めるという点で墳墓の性格をも有し、従前の忠魂碑とは異なる面が見られるけれども、忠魂あるいは忠霊を顕彰し、礼拝の対象にしようとする点では両者に全く変りがなかつた。その後、遺骨を納める扱いをした忠魂碑も見られるようになつたが、そのために忠魂碑が忠魂碑としての意義を失つたわけではない。
[46](六) 昭和10年代に入つて中国大陸での戦火が拡大し、国民生活も戦時色が濃くなるにつれ、忠魂碑前で軍将校、戦没者遺族らが参列するなかで毎年神式又は仏式で招魂祭が盛大に催され、軍国主義と皇国史観で教育された児童、生徒、地元民の多くが参拝した。
[47](七) 以上のような経過の中で、忠魂碑は、天皇のために忠義を尽して戦死した者をあがめ祀るために建てられた石碑としての認識が広く一般に行きわたり、忠魂を顕彰する記念碑としての性格をもつとともに、戦没者の霊を祀るという意味で霊魂の内在を推知させる礼拝の対象としても機能する社会的存在となつた。
[48](八) 第二次世界大戦の終結により設置された連合国軍総司令部は、昭和20年12月15日、軍国主義打破の一環として、「国家神道、神社神道に対する政府の保証、支援、保全、監督並に弘布の廃止に関する件」と題する覚え書、いわゆる神道指令を発し、国家神道の廃止を中心とする徹底的な政治と宗教の分離を命じた。そこで、この方針に従い、全国各地の多くの忠魂碑は破壊された。
[49] 「公葬等について」と題する昭和21年11月14日付地方長官あて内務文部次官通達は、政教分離の見地から必要な措置として、忠霊塔、忠魂碑その他戦没者のための記念碑のうち、学校及びその構内にあるものは撤去するように命じた。
[50] また、「昭和27年法律第86号について」と題する昭和27年11月6日付東京都教育庁総務部長あて文部省調査局長回答では、公共団体が公の功労者殉職者(戦没者を含む)等を記念する碑等の建設を行うには、「忠霊」、「忠魂」の文字は用いないことが望ましい、としている。
[51](九) 我が国は、敗戦によつて自由化が進み、国民の価値観には多様化が生じているから、国民の忠魂碑のもつ忠魂思想に対する価値評価は、区々であるが、忠魂碑自体のもつ前記のような社会的意味が、敗戦後は異つてしまつたとは理解されていない。つまり、忠魂碑が、敗戦後は、「忠魂」の碑ではなくなつて、「平和」などの碑になつてしまつたということはない。

四 本件忠魂碑の宗教的性格について
[52] 前記争いがない事実や認定事実、弁論の全趣旨によつて成立が認められる甲第136号証(大江志乃夫の意見書)、証人柳川啓一、同安津素彦、同村上重良、同高柳信一の各証言によつて、本件忠魂碑の宗教的性格を考察する。
[53](一) 本件移設前の碑は、在郷軍人会箕面村分会によつて建てられ、その碑の前で毎年戦没者のための慰霊祭が行われていたのであるから、箕面村出身戦没者の慰霊のために建てられたものであるといえる。
[54] ところで、戦没者のための碑は、戦死という悲業な死に方をした者に対するおそれから、戦没者の霊を慰め、その生前の事績を顕彰し、さらに戦死者の多くが子を持たない若者であることから、後年無縁となつて祀られなくなることのないようにする等のために建てられたものである。また、碑文の「忠」とは、国家、君主(天皇)に対し臣民としてその本分を尽くすことであり、「忠魂」とは、忠義を尽くして死んだ者の魂を意味するから、それが戦場における死を讃えるものであることは否定できない。そして、忠魂碑は、天皇による統治、昭和初年からの数次の事変や戦争の聖戦としての意義づけ、軍国主義教育、などのために利用された。靖国神社とその系列下にあつた護国神社は、敗戦前まで、忠魂碑と同じ右役割を担い、その祭祀の際には小学生を含む全国民に拝礼が強制された。大日本忠霊顕彰会の発足とその運動は、靖国神社等によつて担われてきた右のような役割を強化して忠魂碑にも果たさせ、さらにきめ細く国民の精神教育を行うため、従来区々に建立され、多少ともこのような精神教育のために利用されていた忠魂碑、忠霊塔を再編強化しようとしたものといわなければならない。
[55] 本件忠魂碑も、まさにこのような礼拝の対象とされた忠魂碑の一つである。そして、この性格は、本件移設の前後によつて変つていない。
[56](二) また、本件忠魂碑(本件移設前の碑を含む。以下同じ)は、玉垣で囲まれ、その内部には白砂利が敷きつめられ、種々の喬木、灌木が随所に植えられ、その区画の中央に二重の基台を設置してその上に台石を配し、忠魂碑と大きく刻した高さ約2.5メートルの碑石が安置され、地上からの高さは6.3メートルにも及ぶ巨大なものである。このような構造、様式により、本件忠魂碑及び玉垣内は、侵しがたい聖域的雰囲気をかもし出し、神社境内にただようと同じ荘厳さや神秘性を感じさせる。そして、本件忠魂碑には、それ自体超自然的なものの具象化の現われである神体としての霊璽(これを神体とする例は靖国神社においてみられる)を内蔵しており、戦没者遺族は、本件忠魂碑に霊魂が宿ると観念して、本件移設に当たり神式で行われた祭祀を脱魂式や、入魂式(入魂、脱魂は、仏教用語であり、神式で行われた祭祀にこの観念が成立する余地はないが、仏教が宗旨でありながら、神棚を祭るという日本人の宗教意識の稀薄性、雑居性によるものと考えられる)と呼び、本件忠魂碑に対して超自然的なものの存在を観念している。また支部遺族会は、毎年1回本件忠魂碑の前で専門の宗教家である神社神職又は僧侶の主宰のもとにそれぞれの儀式の方式に則り、本件忠魂碑を礼拝する慰霊祭を営んでいる。
[57] 本件移設の際にも、碑の前で慰霊祭を行うのに必要な広場を確保するという取決めが市当局と支部遺族会との間でされているが、このことは、本件忠魂碑が慰霊祭を伴うものであること、すなわち、本件忠魂碑が礼拝の対象物であることが関係者の間で共通に認識されていたことを意味する。
[58](三) ところで、宗教は、観念の仕方、その現われ方が多種多様であり、これを一義的に定義することは困難であるが、超自然的な、人の通常の認識を越えたものの存在の確信とこれに対する畏敬の念をもととして成立しているものといえる。そして、憲法20条、89条にいう宗教の意義もこのようなものとして理解されなければならない。
(四) まとめ
[59] このようにみてくると、本件忠魂碑は、現実の取扱い方からみても、忠魂碑自体のもつ社会的評価の点からみても、右のような宗教上の観念に基づく礼拝の対象物となつており、宗教上の行為に利用される宗教施設であるというほかはない。

五 本件忠魂碑の所有権の帰属と本件貸与の内容について
[60] 前判示のとおり、本件移設前の碑は、大正5年4月ころ、在郷軍人会箕面村分会が、箕面村からその敷地を借り受けて建立したものであり、昭和22年3月ころ、碑石部分が取りはずされて地中に埋められたが、昭和26年ころ、埋めた碑石が掘り出されて元通り再建された。そして昭和51年3月8日、箕面村分会清算人によつて箕面市遺族会に贈与されたものであるから、本件忠魂碑は、箕面市遺族会の所有であることに帰着する。
[61] したがつて、箕面市が、本件移設のころから、箕面市遺族会に対し二の土地を管理使用させ、昭和51年3月12日これを無償貸与したことは、当事者間に争いがないが、右無償貸与は、法律的には本件忠魂碑の所有を目的とする使用貸借ということになる(そこで、以下これを本件貸与と区別して本件使用貸借という)。

六 本件使用貸借や本件移設の違憲性について
[62] 前記争いがない事実や認定事実、前掲甲第136号証、証人柳川啓一、同安津素彦、同村上重良、同高柳信一の各証言によつて、本件使用貸借や本件移設に対する憲法判断をする。
[63](一) 憲法20条1項後段、同条3項及び89条は、いわゆる政教分離の原則を採用し、国民の信教の自由(宗教を信じる自由又は信じない自由)を保障するにとどまらず、国家があらゆる宗教に対して中立であることを要求し、国家が宗教とのかかわり合いをもつ場合、その目的及び効果からみて、国家のかかわり合いの程度が我が国の社会的、文化的諸条件に照らし、国民の信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当の限度を超えないことが要請されていると解するのが相当である(最判昭和52年7月13日民集31巻4号533頁参照)。
[64] したがつて、このような政教分離の原則の意義と機能とに照らすと、憲法89条は、「公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため……これを支出し、又はその利用に供してはならない」と規定しているから、宗教上の組織若しくは団体に対する公の財産の支出、利用を禁じているにすぎないようであるけれども、この規定は、広く信仰、礼拝、布教等の宗教的意義を有する事業ないし活動に対し、公の財産を支出し、利用させることが、当該宗教活動に対する援助、助長、促進等の結果をもたらす場合には、厳格な意味での宗教上の組織若しくは団体に対するものに限らず、これを一切禁じる趣旨であると解するのが相当である。
[65] また、右政教分離の原則の意義に照らすと、憲法20条3項にいう宗教活動とは、宗教の布教、教化、宣伝等の活動にとどまらず、そのほか宗教上の祝典、儀式、行事等であつても、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進等になるようなものである限り、広くこれに含まれると解するのが相当である。
[66] なお、憲法20条3項は、「国及びその機関」が宗教的活動をしてはならないとしているが、「国及びその機関」とは、国及び地方公共団体、その他の公権力を行使する一切の機関を指称すると解すべきであり、地方自治体である箕面市が右主体に該当することはいうまでもない。
[67] 我が国の国民性は、宗教については極めて無節操であり、神と人との区別がつかない特異な民族である(たとえば、天皇は、昭和21年1月1日、いわゆる「天皇の人間宣言」の詔書を出した)。このような社会に、新憲法で採用された政教分離の原則を根づかせるためには、この原則を厳格に解して貫き通さなければ、画餅に等しい。当裁判所は、本件について、この原則を厳格に適用する立場をとることを付言しておく。立法府は、昭和38年6月8日、旧自治法212条を削除したが、何故そうする必要があつたのか疑問である。
[68](二) この視点に立つて本件をみると、次のように結論づけられる。
[69] 本件忠魂碑(本件移設前の碑を含む)は、特定の宗旨によるものであるかどうかはともかくとして、宗教的観念の表現である礼拝の対象物となつている宗教施設である。ところが、箕面市は、本件忠魂碑及び本件移設前の碑の敷地として市有地を無償で使用貸借させている。そして、本件移設は、宗教施設である本件忠魂碑をその宗教目的のために維持して使用させようとするものである。そうすると、これらは、箕面市が、宗教活動を援助ないし助長させる行為であるというほかはない。
[70] したがつて、箕面市遺族会が厳格な意味で宗教上の組織若しくは団体であるといえないとしても、本件使用貸借や本件移設は、憲法89条が禁じている宗教活動に対する公の財産の支出、利用に該当することは明らかである。そうすると、箕面市の本件使用貸借や本件移設行為は、憲法89条に違反する。
[71] また、箕面市は、本件忠魂碑が礼拝の対象物とされていること(慰霊祭つきの忠魂碑であること)を認識しながら、何らの制約を加えることもなく本件使用貸借や本件移設をしたが、その費用の多額なことや継続的関係が生じて行くことに照らして、同市は、宗教施設に対し過度のかかわりをもつたといえる。そのうえ、行為の目的や効果の点から検討しても、本件使用貸借や本件移設は、その目的が宗教的意義をもつと評価されてもやむを得ないものであり、その効果も宗教活動に対する援助、助長、促進になることが明らかであるから、憲法20条3項にも違反する。
[72] 地方公共団体が主催して行ういわゆる地鎮祭が、宗教活動に該当するかどうかについての評価が分かれていることは周知のとおりであるが、地鎮祭がそのとき1回限りのものであるのに対して、本件は継続的であり、市と忠魂碑との結びつきが極めて強い。そして、本件忠魂碑が再建されたとき、また、本件移設の際に、本件忠魂碑を単なる過去の遺物として取り扱うものであつて、忠魂碑として復活させるものでもなければ、礼拝の対象とするものでもない旨の明確な表示(たとえば「忠魂」という文字を消除する)がなされたような場合はともかくとして、本件忠魂碑は、いわゆる忠魂碑としての宗教的意味をもつた宗教施設として評価しなければならない(そのように評価する国民があることは否定できない)のであるから、市が本件忠魂碑によつて宗教活動をし、ないしは宗教活動を援助したと評価されてもやむを得ないといわなければならない。
[73] 千鳥ケ淵戦没者墓苑は、戦争で死んだ身元不明者の遺骨を納めるために必要な墓地として国が設けたものであるが(このことは成立に争いがない乙第35号証や証人村上重良、同高柳信一の各証言によつて認める)、墓地は宗教とのかかわりの如何を問わず必要なものであるから(墓地、埋葬等に関する法律4条1項参照)、千鳥ケ淵戦没者墓苑自体が本来の宗教的施設であるということはできないし、また、その前で、国民が各自の好みによつて追悼式や慰霊祭を行つたとしても、信教の自由の見地からこれを許容せざるを得ないから、そのために国が宗教活動をし、又は宗教活動を援助したと評価できるものではなく、本件とは全く事情を異にする。
[74] また、広島市主催の原爆慰霊塔前での広島市原爆死歿者慰霊式並びに平和祈念式は、無宗教の形式で行われているものである(このことは弁論の全趣旨によつて成立が認められる乙第39号証の1により認める)から、本件と同列に論じることはできない。
[75] そして、本件で特に見落してならないことは、本件忠魂碑が、箕面小学校の校庭の一隅に元通りに再建され、西小学校の仮運動場の一部に移設されたということ、及び本件忠魂碑は、今もなお聖域として西小学校校門前に特殊な一区画を形成しているということである(これらは、前掲の昭和21年11月14日付内務文部次官通達に違反することが明らかである)。
[76] これでは、市当局が、憲法上の政教分離の原則に全く無関心であるばかりか、積極的に「忠魂」思想を鼓吹していると受け取られても弁解の余地がない。
一 被告市長が本件忠魂碑の除去を怠ることについて
[77](一) 本件忠魂碑が市の所有であると認めることができる証拠はない。
[78] 原告らは、本件移設前の碑は、市の前身である箕面村の所有地に建立されたことにより、土地に附合して市の所有になつたと主張するが、前説示のとおり、本件移設前の碑は、在郷軍人会箕面村分会が箕面村から敷地を借り受け、権原に基づいて同地上に建立したものであることが明らかであるから、土地に附合したとすることはできない。
[79] また、箕面村分会が大正末年ころ消滅したと認めることができる証拠はなく、さらに、本件移設前の碑の碑石部分が昭和22年取りはずされて地中に埋められた際、箕面村分会がその所有権を放棄したと認めることができる証拠もない。
[80](二) そうすると、本件忠魂碑が市の所有であることを前提とする原告らの請求は、その余の点について判断をするまでもなく理由がないので、棄却を免れない。
二 被告市長が、箕面市遺族会に対する本件忠魂碑の収去、二の土地明渡しの請求を怠ることについて
[81](一) 二の土地が箕面市の所有であること、箕面市遺族会が本件忠魂碑を所有して二の土地を占有していること、以上のことは前に説示したとおりである(本件忠魂碑が市の所有でない場合に、それが箕面市遺族会の所有であるとすることについては、当事者間に争いがない)。
[82](二) そして、本件使用貸借が憲法89条及び20条3項に違反するから、本件使用貸借は、自治法2条16項によつて無効であるとするほかはない。
[83](三) そうすると、市は、二の土地の所有権に基づいて箕面市遺族会に対し本件忠魂碑を除去して二の土地を明け渡すよう求めることができる筋合である。
[84](四) 市の財産を管理する権限と責任とがある被告市長は、右明渡しの請求をすべき職務上の義務があるところ、これをしないことを正当づける何らの主張立証がないから、被告市長は、右請求をすることを違法に怠つているとしなければならない。

三 箕面市土地開発公社に対する請求を怠ることについて
[85](一) 本件売買が本件使用貸借や本件移設をするためにされたことは、前記のとおりであり、本件使用貸借や本件移設が憲法89条及び20条3項に違反することは、前に説示したとおりである。
[86](二) そうすると、本件売買は、右違法な目的のためになされたものであるから、自治法2条16項によつて無効であるとするほかはない。
[87](三) 本件売買は、無効であるから、箕面市は、右売買代金として支払つた金員の返還を求めることができる関係にあり、被告市長には、これを請求すべき職務上の義務があるところ、これをしないことを正当づける何らの主張立証がないから、被告市長は、公社に対し、公社が市に、一の土地の引渡しと引換えに金7,882万6,824円を支払えとの請求をすることを違法に怠つているとしなければならない。

 なお、怠る事実の違法確認の請求中、予備的請求については判断をしない。
[88] 前記争いがない事実や成立に争いがない甲第2、3号証、乙第15号証、弁論の全趣旨によつて成立が認められる同第42号証によると、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
[89](一) 本件移設前の碑は、箕面市百楽荘1丁目地内に建てられていたが、箕面市は、昭和50年12月20日、これを二の土地に移設した。
[90](二) 同市は、本件移設のため、昭和50年7月10日付で公社から一の土地を金7,882万6,824円で買い受け、その引渡しを受けた。
[91](三) 本件移設や本件売買が決定され、執行されたころ、被告中井武兵衛は市長、被告佐々木茂八は被告委員会委員長、被告天野景治、同菅生浩三は同委員会委員、被告河野良作は同委員会委員兼教育長の各地位にあり、被告橋本正治は昭和50年10月ころ同委員会委員に就任した。
[92](四) 本件移設は、箕面小学校増改築工事の敷地確保のためにされたが、その計画は、昭和50年ころ、被告委員会管理部管理係が主管して立案し、教育長被告河野良作、市長中井武兵衛の決裁を経て決定された。
[93] それは、本件売買についての決裁権限を被告中井武兵衛がもつており(地教行法24条3号参照)、本件移設についての決裁権限を被告河野良作がもつていたことによる(地教行法23条2号、箕面市教育委員会教育長に対する事務委任規則1条参照)。
[94](五) 箕面市は、本件売買及び本件移設に要する費用を予算化するため、昭和50年6月13日開催された箕面市議会定例会に予算案を提出し、同日文教委員会に付託されて審議されたうえ、同月30日開催された同定例会で可決された。市長被告中井武兵衛、教育長被告河野良作は、議案説明者として右各定例会に出席した。
[95](六) 本件売買や本件移設の費用の支出を命じたのは市長被告中井武兵衛である(地教行法24条5号、箕面市教育委員会に対する事務委任規則1条1号参照)。
[96](七) 本件移設のために要した費用は、金730万円であるが、右費用のなかには、本件移設前の解体費用金233万7,400円が含まれている。

[97] ところで、本件は、原告らが自治法242条の2第1項に基づき市に代位して被告らに対し損害の補填を求めるものであるが、右損害補填の制度は、原則として、同項所定の普通地方公共団体の執行機関又は職員が、同項所定一定の財務会計上の事務を自己固有の職務権限に基づき、違法に処理したため、これにより当該地方公共団体が損害を被つた場合、その事務を処理した当該執行機関又は職員をして当該地方公共団体に対しその損害補填の責に任ぜしめることを目的とするものであるから、被告適格があるのは、職務権限のある者であり、これを拡大するにしても、当該違法な処理をした職員を監督する立場にある者に限ると解するのが相当である。
[98] 本件で、原告らが主張している違法な処理の内容は、売買代金や移設工事費の違法な支出であるから、以下、前記事実に基づいて個別的に検討する。
[99](一) まず、被告中井武兵衛は、本件売買について債務負担行為としての決裁をしたほか、本件売買代金や本件移設の工事費の支出を命じたものであるから、被告適格があることは明らかである。
[100](二) 次に、被告河野良作は、本件移設の工事につき債務負担行為としての決裁をしたものであるから、右支出に関しては被告適格があるが、本件売買代金については、その債務負担行為としての契約締結の決裁や代金の支出命令のいずれにも直接には関与していないのであるから、被告適格がない。
[101](三) 被告佐々木茂八、同天野景治、同菅生浩三、同橋本正治(以下被告4名という)は、本件売買及び本件移設の工事について、債務負担行為としての契約締結の決裁やその代金の支出命令のいずれにも関与していないのであるから、被告適格がない。もつとも、被告4名は、被告委員会の委員として本件廃止決定に関与したことがあるが、被告委員会の右決定は、本件各公金の支出を義務づけるものではないし、被告委員会が市長被告中井武兵衛に対して監督的立場にあるわけでもないから、この点から被告適格を認めることは無理である。
[102] 仮りに、住民訴訟の被告適格を地方公共団体が有する実体法上の請求権を履行する義務がある者にまで拡大するとしても、原告ら主張の損害と被告4名の行為との間に相当因果関係が認められないので、被告4名に対する請求は、棄却を免れない。

[103] 本件売買が違憲無効であり、本件移設が違憲であることは、前に説示したとおりである。
[104] したがつて、本件売買代金の支払、本件移設の工事費の支払が、公金の違法な支出になることは、いうまでもない。

[105] そこで、損害額について検討する。
[106](一) 箕面市が本件売買代金として金7,882万6,824円を支出したことにより、同市は少くとも右金員が支出された後であると推認される昭和51年1月1日から右代金相当額に対する年5分によつて算出された1日金1万0,798円の割合による損害を被つていることは、明らかである。
[107] 箕面市は、右売買代金の支出と引換えに一の土地を取得し、その引渡しを受けたものであるが、本件売買が違憲無効である以上、右土地は返還しなければならないものであり、現状は、その一部が本件忠魂碑の敷地となつているだけで同市が有効に一の土地を活用しているわけではないから、売買代金の支出による損害の発生の妨げとなるものはない。
[108] なお、原告らは、1日金1万0,798円の支払を本件忠魂碑が除去される日まで請求しているが、本件売買代金が返還されれば右損害は発生しなくなる関係にあり、しかも債務の発生が不確定な将来請求であるというべきであるから、本件口頭弁論の終結時である昭和56年12月10日までの限度で認容する。
[109](二) 本件移設に要した費用は金730万円であるが、本件移設前の碑を他に移転するため解体すること自体は、箕面小学校の校庭の一隅に存置させるべきでないものを除去したのであるから、市が、その費用を所有者である箕面市遺族会に請求するかどうかはともかくとして、適法な行為であつて、これに要した費用の支出を違法な公金の支出とすべきいわれはない。
[110] また、本件忠魂碑の一の土地からの除去は、所有者である同遺族会がその費用と責任においてすべきものであるから、右撤去のために市に生ずべき損害はない。
[111] したがつて、本件移転によつて市に生じた損害は、右解体費用を控除した金496万2,600円(730万円−233万7,400円)となる。

五 まとめ
[112] 被告中井武兵衛は、本件売買代金の支出によつて箕面市に損害を生じさせたものであり、その損害である金86万3,840円(昭和51年1月1日から同年3月20日まで1日金1万0,798円の割合による80日分)と、これに対する本件訴状送達の日の後であることが記録上明らかな昭和51年3月21日から支払ずみまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金、昭和51年3月21日から本件口頭弁論終結の日である昭和56年12月10日まで1日金1万0,798円の割合による金員と、これに対する各期日の翌日から各支払ずみまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金を同市に対して支払う義務がある。
[113] また、被告中井武兵衛、同河野良作は、少くとも過失により本件移設によつて箕面市に損害を生じさせたものでありその損害金496万2,600円と、これに対する本件訴状が同被告らに送達された日の後であることが記録上明らかな昭和51年3月21日から支払ずみまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金を同市に対し支払う義務がある。しかし、被告4名が同市に対し賠償金を支払う義務はない。
[114] 原告らの本件請求のうち、被告委員会がした本件廃止決定の無効確認ないし取消しを求める訴は不適法であるから却下することとし、その余の点は、主文第二ないし第四項掲記の範囲で理由があるから認容し、その余の部分は失当であるから棄却し、行訴法7条、民訴法89条、92条、93条に従い、仮執行の宣言は相当でないから付さないこととしたうえ、主文のとおり判決する。

  (裁判官 古崎慶長 孕石孟則 上原茂行)
一 箕面市新稲4丁目980番3
  宅地 914.78平方メートル
二 右土地のうち、別紙第1図面イロハニイを順次直線で結んだ範囲内の部分178.51平方メートル
三 箕面市新稲4丁目980番1
  宅地 7,398.08平方メートル
四 二記載の土地上にある忠魂碑と刻された碑(切石積、玉垣、樹木等の物件を含む)

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